宪法没有赋予法官替执法部门决策的权力，就像执法部门无权为法官作决定一样。

就像人不能做自己案件的法官一样，自己审判自己，否则司法部门必然成为专制暴虐的机构。

我看到这本书举的例子实在是太真实了。

世界宪政第一案——马伯里诉麦迪逊

英国政治学家布莱斯（Bryce，1901）

1832年的《法理学讲义》中，奥斯汀

法国的杜克海姆（Emile Durkheim）和德国的韦伯（Max Weber）——

曾对方法论的整体主义与个体主义展开争论。

在《社会劳动的分工》和《社会学方法的规则》等著作中，

英国宪法学家戴西（A.V. Dicey）

《2004宪法学导论》

序言

你家要拆迁了。政府通知你，你可以得到部分补偿并选购城边新盖的住所，但必须在期限内搬走。
你本不愿意搬，而且觉得政府所定的拆迁费太低了。你还怀疑政府官员和开发商之间有幕后交易，
靠侵吞你和周围邻居的安置费来瓜分利润。你想找当地的人大代表反映意见，却不知道他是谁，
问了一圈儿也没人知道。情急之下，你找了一群和你一样不满意的邻居，跑到政府门前交涉，
结果被当地负责人斥为“聚众闹事”，并让防暴警察强行驱散。由于造成了“不良社会影响”，
你被当地公安局拘留了两天，不得已做了检讨，出来前还被警告以后说话要“多注意点”。
拆迁的期限到了，开发商打着“代表政府”、“以拆促迁”的旗号强行拆房，给你造成了一定的损失。
你去当地法院控告，但有关行政部门对法院施加压力，上级法院也下达文件通知，
一概拒绝受理任何关于拆迁纠纷的案件。你更觉得政府中的某些腐败分子和私人开发商
串通一气剥夺你的权利，于是发表了一些对法官和其他官员不利的愤激言论。
结果，不但你没诉成别人，别人反而诉你侵犯了他们的“名誉权”，且一审判决你败诉。
你似乎已到了走投无路的地步。

笔者相信，这并不是一个纯粹虚构的故事，它不仅可能会发生，而且已经发生在中国的各个角落。
你所学的法律能为你做点什么吗？你肯定知道，这里已经涉及许多法律问题。
虽然你对你住的地方没有绝对的“所有权”，但是你至少有“使用权”，
因而有权对其征收获得某种公正补偿。如何补偿？国家有《土地管理法》和《城市房地产管理法》，
国务院发布过《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》和《城市房屋拆迁管理条例》，
而你所在的省或市一般有更具体的规章或规定。就这些规定的适用和补偿数额所发生的争议，
主要是经济法问题。你以和平方式争取自己的权利，公安局却无端将你拘留并迫使你做检讨，
显然缺乏法律依据。你可以向它或其上级部门要求行政复议，或直接提起行政诉讼，
要求撤销这项违法行为并赔偿它给你带来的任何损失。这是一个行政法问题。
开发商以政府为后盾强行拆房，你或者可以通过民法诉开发商的侵权行为，
或者可以诉政府侵犯了你的合法财产权。法院是否应该受理你提出的拆迁争议？
这是一个典型的行政诉讼受案范围问题。至于你是否侵犯了法官及其他官员的“名誉”，
那要看你的言论是否构成了民法意义上的“诽谤”。如果你自己或你的代理人足够仔细，
你或许还能从这条或那条法律中找到更多的依据来维护你的权利、
挽回你的损失或至少帮你“出口气”。

宪法学是什么

基本概念

一、法与法治



譬如法律可以规定，如果个体户未经食品卫生部门批准就擅自贩卖猪肉，有关部门可以将其没收。
如果法律没有如此规定而有关部门这么做了，政府部门无疑违反了有关食品卫生法；
但如果法律确实这么规定了，那么政府官员的做法就是“合法”的。
这时，个体户不可能通过行政诉讼去挽回他那被没收的食品——
因为法律并没有为他提供食品不遭没收的权利。在法律上，他唯一能做的是诉诸
“更高的法”来挑战一般的法：他可以挑战这项授权食品卫生部门没收其猪肉的法律
违反了宪法保护公民财产的条款，因而这种法律授权不可能是有效的，
因而不可能为食品卫生部门的行为提供法律依据，因而就如同授权没收的法律条文不存在一样，
政府的没收行为必须因违法而被撤销，且原告必须获得补偿。通过宪政，
国家能为公民保障行政法治所不能保障的权利。

（四）法律的目的性
法律并不是任意的规范，而必须符合一定的社会目的。这是法的一种规范特性，
因而可能在不同的社会中有所不同，且随着时代的发展而发生变化。
由于法律是由国家政权制定的，根据理性选择理论，谁掌握了政权，法律就为谁服务。
因此，法律的目的取决于政体性质。在君主专制社会里，
法律的最终目的被认为是维护君主个人的权力与地位。这在中国古代的法家学说中最为明显，
法家的所有考虑可以说无一不是以王权的稳固为最终出发点。在贵族统治的社会里，
法律的目的被认为是维护少数人的利益——他们可以是封建地主、大资本家、
执政党领导人或享有社会地位的“精神贵族”（如教会）。在现代民主社会里，
法律的目的是为最终的立法者——观点或利益一致的多数人——服务；
如果简单多数在一个多元社会中不存在，那么法律将为不同派别联合形成的（可能是短暂的）
多数群体服务。在从专制到民主的演化过程中，法律的服务对象也经历了从一个人到少数人
再到多数人的历史演变。由于民主是不可逆转的现代发展趋势，
普通法律的目的越来越多是为多数人的利益服务。但在人类发展历史的所有阶段，
不论法律在理论上具有什么“最终目的”，它们在实践中或多或少地为所有人——
哪怕是封建专制下的臣民——提供了某种安全保障，从而实现了某种“公共利益”（public goods）。
为了方便起见，我们把“公共利益”作为法律的目的。

根据理性选择理论，每个人都主要是自私的，也是自身利益最好的保护者，
因而经过民主程序所制定的法律至少在理论上说必定最有利于多数人的利益。
这是为什么议会所制定的法律在民主社会中具有仅次于宪法的最高效力，
在等级上超越其他法律规范。

二、宪法与宪政

现代议会制定的法律很多，如何处理这些法律之间可能发生的冲突？
解决冲突的一种方式就是让它们统一于宪法的价值之中。我们都知道，宪法是最高的“法”；
如果把国家的法律体系比作一个金字塔，宪法就处于这个法律金字塔的顶峰，
控制着整个法律体系的意义。宪法之下的任何法律规范都必须符合宪法。
当然，所有的法律都应该是按照宪法的文字或“精神”制定的，
但由于宪法文字或精神并不总是那么清楚或具体，因而立法错误不是不可能发生。
纠正议会立法的错误构成了宪法的独特任务。在这个意义上，宪法是“法律的法律”，
是衡量所有其他法律的法律标准。

宪法（学）的任务是纠正议会立法的错误，并解决法律和法律之间的冲突。
所谓“宪政”（constitutionalism），是指一种使政治运作法律化的理念或理想状态，
它要求政府所有权力的行使都被纳入宪法的轨道并受宪法的制约。简单地说，
宪法与宪政的关系就和法律与法治的关系一样：认真对待法律，
使之真正成为约束公民行为的规则，社会就实现了法治；认真对待宪法，
把宪法真正作为“法”——“更高的法”，并控制所有的政府权力——包括立法权力，
国家就实现了宪政。

（三）宪政与法治

宪政与法治的目的不尽相同。这是由宪法不同于普通法律的性质所决定的。
在民主国家里，法治的目的主要是保护多数人的利益。这和民主国家的立法程序是一致的：
普通的法律是由代表多数选民的大多数代表通过的；如果一个议会有100名代表投票表决，
那么只要有51名代表赞同法案，该法案就成为对所有人都有约束力的法律。
但有时候，多数人所制定的法律可能会影响少数人的基本权利；譬如在美国，
占据统治地位的白人可能会制定歧视少数民族的法律，如剥夺或限制其选举权。
这时，多数人的行为就被称为“多数人的暴政”（majoritarian tyranny）。
这在民主社会中尤其危险，因为它所接受的唯一合法原则就是多数主义；
但任何事物——不论如何神圣——都可能被滥用，民主被滥用时也会产生暴政。

宪政与法治的目的不尽相同。在民主国家里，法治的目的主要是保护多数人的利益，
宪政则恰恰是要防止“多数人的暴政”。

防止“多数人的暴政”正是美国制宪者的主要立宪目的。
当时，制宪者看到多数主义民主在美国已经形成了不可逆转的趋势——
尽管这种民主仍然是极不完善的白人成年男子的民主，
而这些人多数是家境贫困且教育程度颇低的农民。部分是为了保护他们作为社会上层阶级的切身利益，
他们制定了联邦宪法以防止各州议会通过法律的形式来剥夺他们的权利，尤其是财产权。
在这个意义上，宪政是对民主社会中法治的一种制约，是少数人抗衡“多数人暴政”的一种工具。

宪法的这一特殊作用也体现在其制定与修正程序上。和普通立法不同，
宪法的制定与修改经常需要比议会代表性（因而合法性）更高的实体。
在美国，国会无权修正联邦宪法，而只有在2/3两院议员同意时才能提议宪法的修正，
且宪法修正案必须获得3/4多数州的通过才能生效。即使修宪主体就是议会本身——
这在单一制国家里经常是这样，宪法的修正也要求超多数通过。例如在中国，
必须由2/3全国人大代表的同意才能通过宪法修正案。对制宪与修宪主体以及程序的更高要求，
体现了宪法比普通法律更高的权威与合法性。它同时表明，宪法不仅代表多数人的利益，
而且保护少数人的利益。例如，美国超过1/4的州或中国的全国人大中超过1/3的代表不赞同，
多数势力就无法通过修改宪法的形式来剥夺少数的权利。

宪法的结构与特征

宪法的主要特征

（一）宪法是“公法”
宪法和行政法一样同属于“公法”。宪法的主要任务是规定国家机构的组成、
国家权力与义务的划分、国家和公民的关系等基本问题。这些问题属于“公法”领域。
承担宪法义务的主体是国家与政府机构，而不是公民个人或私人机构。
美国宪法第二章规定了总统的执法权力，并要求他“如实地实施法律”；执法固然是一种权力，
但它又是总统的法律义务，且总统的执法权被严格限制在法律规定的范围内。
中国宪法规定，全国人大由选举产生，向人民负责并接受其监督，
表明人大代表对其选民负有义务。第62条规定，全国人大所行使的职权包括“修改宪法”、
制定与修改“基本法律”、选举正副主席以及最高法院院长与最高检察院的检察长等官员。
这些固然也都是全国人大的专有权力，但同时也是它的义务。

宪法的任务是规定国家机构的组成、其权力与义务的划分、
国家和公民的关系等基本问题，属于公法领域。

各国宪法权利条款为公民提供了基本保障，同时也进一步限制了政府权力，
或者说是增加了政府必须尊重与保护公民权利的义务。美国宪法第一修正案规定：
“国会不得侵犯言论与新闻自由”；法国《人权宣言》第17条规定：
“财产是不可剥夺的神圣权利；除非以合法形式建立的公共需要明确要求，
且在公正补偿被事先支付的前提之下，任何财产皆不可受到剥夺”；中国宪法第36条规定：
“公民有宗教信仰自由。任何国家机关……不得强制公民信仰宗教或者不信仰宗教，
不得歧视信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民。”
这些条款都限制了政府通过合法形式影响公民自由的权力。它们对政府施加义务之事实，
也表明宪法是公法。

笔者希望读者在此能确立下列观念：宪法是“最高”的，是“神圣”的，但不是万能的；
事实上，只有承认宪法“有所不能”，才能保证宪法“有所能”。
虽然宪法的精神必须被贯彻到这些法律的解释中去，但宪法的主要任务不是去干预广大的私法领域，
而是保证政府在所规定的权限范围内行使权力，并尊重公民的基本权利。

宪法不是万能的，不应干预广大的私法领域。只有承认宪法“有所不能”，才能保证宪法“有所能”。

案例　公民是否可能违反宪法？

2000年5月，四川省成都市曾发生过一起关于宪法平等权利的案件，
在性质上和次年的“宪法司法化第一案”类似。（参见本书第三章）
原告王勇等三名四川大学法学院学生去被告粗粮王红光店用餐。被告的广告上写着“每位18元，
国家公务员每位16元”。原告认为这是对非公务员消费者的歧视，
违反了宪法第33条以及《民法通则》第3条关于“当事人在民事活动中的地位平等”原则，
侵犯了公民受宪法和法律保护的平等权，因而在成都市青羊区法院起诉，
要求被告撤销广告中对消费者的歧视对待，并返还对原告每人多收的2元。
一审法院判决，法律并没有明文规定商家不能对公务员消费者给予优惠，
也没有明文规定不能不同的消费者采用不同的收费方式，因而驳回了原告请求。

上诉后，成都市中级法院维持原判。法院认为，原告与被告是“平等的民事主体”。

原告“作为消费者，有权根据自己的实际需要选择是否消费，对是否消费享有充分的自由”。
被告并“没有强迫消费者消费的意图与行为”，“有权处分自己的民事权利，
有权决定对某个群体和个人给予优惠”；且针对不同的消费群体以不同价格发出要约，
“实为适应市场需要，增强竞争而采取的一种促销手段。”因此，
原告认为被告的广告侵犯了宪法和民法基本原则，属于“理解不当”，
其诉讼要求“于法无据”，不予支持。后来，被告饭店主动撤除了关于公务员优惠的广告词。
私人一般不可能成为宪法诉讼的被告。

思考　

上案的一个解读是，以私人身份出现的公民只可能违反法律，而不可能违反宪法；
质言之，“私人不可能违宪。”在法律规定的范围内，
私人被告作为“平等的民事主体”是完全自由的，
可以采取宪法禁止国家被告所采取的“歧视”措施。你认为法院的这一判决是否正确？
为什么说原告未能恰当理解宪法和民法的基本原则？为什么说原告的诉讼要求“于法无据”？
国家法律能否要求私人企业采取这种“促销手段”，对公务员或国家干部给予优惠？
国有企业是否可以为了“适应市场需要”，采取类似的“促销手段”？

宪法学是一门“科学”

宪法学只有超越特定意识形态的教条，
尽可能从中立与客观的视角来审视宪法对社会的积极或消极作用，才能成为一种科学。

宪法学的实证研究方法

（一）方法论的个体主义
方法论的个体主义（methodological individualism）是和整体主义
（holism）相对的一种研究思路。整体主义强调事物的内在联系，并坚持整体——宇宙、
社会或人体——是一不可分割并不可约化为其组成部分（如社会中的个人或人体中的器官）的有机体，
否则就像“盲人摸象”那样割裂了事物之间的联系，破坏了有机体的本来面目。
个体主义虽然承认事物之间的因果联系，但坚持整体是由相互联系的个体组成的，
且只有被分解为更细小的组成部分并分析不同部分之间的联系才能获得认识；
泛泛地谈论“整体”在理论上没有意义，在实践中则可能是危险的，
因为它可能被用来支持一些本来在更细致的分析面前站不住脚的观点。
因此，凡是谈到宇宙，就不能不具体分析宇宙的组成部分；谈到社会或国家，
就不能不把着眼点放在组成这些整体的众多个人；谈到人体，
就只能深入到人体中去研究人的大脑组织、器官、循环系统等等，而不是抽象地谈“人”。
把这些器官按一定方式组织到一起，你就获得了一个“人”；把众多的人通过某种经济、
政治、道德与法律关系组合起来，你就构成了一个特定形态的“社会”。
社会或国家并不是什么深不可测的神秘之物，它们无非就是处于特定社会关系的个人；
忽略了个体，就不可能有意义地谈论国家与社会。

社会科学的两种分析方法：整体主义强调事物的内在联系，
个体主义则强调整体由相互联系的个体组成，
只有分解并分析个体性质及其相互联系才能认识整体。

两位最杰出的社会学家——法国的杜克海姆（Emile Durkheim）和德国的韦伯（Max Weber）
——曾对方法论的整体主义与个体主义展开争论。
在《社会劳动的分工》和《社会学方法的规则》等著作中，
杜克海姆从方法论的整体主义出发，强调社会现象必须被作为一个整体研究对象，
并进而强调团结、合作与凝聚力对社会的重要性。（Durkheim，1984，1999）
韦伯的《社会科学方法论》则强调分解社会现象的可行性和必要性。值得指出的是，
虽然整体主义并不一定和社会价值观念相联系，杜克海姆确实认为事实—规范是难以分离的，
而韦伯虽然为社会科学研究的价值相关性（value-relevance）留下了有限的空间，
总的来说还是认为社会科学是可以中立的。（Weber，1949）

尽管方法论的个体主义与整体主义都有其合理之处，被推到极端都可能导致谬误，
但现代社会科学总的来说接受了方法论的个体主义。因此，法学也应该接受这一思路。
这对于宪法学而言尤其重要，
因为宪法关系到“国家”、“人民”、“主权”、“人权”这类大的概念。
但如果你不能从细微的地方着手，那么可以说你还没有走进宪法学殿堂的大门。
方法论的个体主义要求宪法学者能“微言大义”，
譬如从张三是否在刑事审讯中享有“沉默权”来看看“法律正当程序”的意义，
或从李四在住宅拆迁过程中的遭遇来考察一下私有“财产”的范围和保护力度。
没有这一个个小的事例来建构“正当程序”或“财产”，这类大概念必然是空洞的。
这是宪法学尤其容易犯的错误，因而宪法学者不可不慎重对待之。
宪法学应更强调方法论的个体主义，通过具体个案来理解大的概念。

（二）公共选择理论的一元行为假定

理性选择（rational choice）是一种政治与法律分析的行为理论。
中国的法家在春秋战国时期就建立了这种理论的雏形。在现代，尤其是20世纪60年代以后，
理性选择理论被进一步系统化，构成了社会科学中占据主导地位的分析工具。
当用于公共（主要是政府）领域时，这项理论也被称为“公共选择”（public choice）理论。
布坎南（James M. Buchanan）和塔洛克（Gordon Tullock）在1962年出版的
《同意的计算：宪政民主的逻辑基础》一书，一般被认为是公共选择理论的奠基之作。

理性（或公共）选择理论的基本假定是人的利己性。尽管某些理论的变种（如休谟）
可能承认人的有限利他性，但人主要是自私的动物；这并不要求人去“损人利己”——事实上，
根据一般假定，人不太关心是否会损害别人，但每个人都主要是想为自己谋利益，
即使损害他人或社会利益也在所不惜，只要这种行为不会导致他人、社会或国家的有效报复。
一个人可能有同情心或道德感，甚至愿意“助人为乐”，
但一旦关系到自己的切身利益——主要是人身、
财产、名誉、权力等“实际”可见的东西，
那么对于一般人而言，如果其利己主义欲望不受任何强制约束，
极为有限的道德资源是完全靠不住的；只要可行，人将在最大程度上实现自己的利益。
也许存在着例外：个别人可能具有高尚的道德情操，宁愿牺牲自己也不损害他人；
但这类人必然是极少数，且极不容易一个个识别他们究竟是谁，
因而他们和统治大众的政治与法律艺术没有关系。

理性选择理论假定人主要是自私的，其行为受利己动机驱动。

既然如此，公共选择理论把利己性假定扩展到所有人的行为。
这是一个适用于每个人的一元论行为假定，在这里没有儒家的“君子”与“小人”之分；
在公共选择理论的眼中，所有人都在一定程度上是自私自利的“小人”，
一旦不受约束就可能以损害他人的方式谋取私利。政府官员甚至国家领导、
具有人文关怀的知识分子、“人民代表”乃至“共和国公民”，统统都不例外。
利己性是植根于每个人深处的不可磨灭的人性——它可能对人类社会的进化是不可缺少的
（如传统自由主义者亚当·斯密认为的那样），可能是人性中不可救药的缺陷或弱点
（如某些基督教徒可能认为的那样），但公共选择理论把它简单作为一个必须承认的基本事实。
与宪法学尤其相关的是，政府或国家不是一个抽象的实体；
它们只是代表着一套由具体的人占据的机构，
而这些人和其他人一样都是有私欲和野心的“小人”，因此不能轻易被委以信任；
由于纯粹的德治是靠不住的，这些人也必须受制于某种形式的法律约束。

公共选择理论不承认行为的二元论假定，把利己性假定统一适用于公共官员的行为。

公共选择理论要求公法学成为一门权力制衡的科学，公法必须保护个人基本权利不受政府侵犯。

公共选择理论在政治与法律科学中比较盛行，因为法治强调他律，而不是自律。
如果不承认普通人的自私性，那么法律与法治就没有必要了，
因为所有人都将生活在一个不需要法律干扰的道德极乐世界里；
如果不承认行政官员也有自私的一面，那么行政法治就没有必要了，
因为政府将完全如实地执行法律；如果不承认人民代表与国家的其他最高领导人也有类似的局限性，
如果认为他们是不会犯错误的“超人”，那么宪法或宪政也就没有必要了，
因为每一项普通的法律都将符合最高的理性，并获得完美的制定、实施与解释。
作为一项推论，宪政要求国家的最高权力不被置于任何一个机构手中。

公共选择理论对美国制宪者产生了重要影响，致使其采纳了三权分立制度。

假如人都是神，那么政府就没有必要存在了；如果能够以神来统治人，
那么无论外部或内部的政府制约也就没必要存在了。要形成一个以人管理人的政府，
其最大的困难在于，你首先必须使政府能够控制被统治者；其次必须迫使政府控制自己。
对政府的首要控制乃是依赖人民，但经验早已教导人类辅助防御的必要性。

现代宪政的基本价值与原则

如上所述，宪法是一部“规范性文件”——不是指政府办公桌上的那些“红头文件”，
而是指充满价值规范的文件。一个国家可以在宪法中写入绝大多数人民认为
重要或基本的任何规范概念——言论自由、正当程序、“神圣不可侵犯”的私有财产、
社会主义公有制、平等、法治，等等。在自由民主的国家里，
宪法一般不直接规定国家的政治与经济体制以及正统意识形态，
因为具体的体制被认为应留给人民自由决定，而言论自由意味着人民有接受各种不同意识形态之权利。
但即使在这些国家里，宪法仍然不是价值中性的，因为自由民主本身就是一种意识形态——
尽管它和规定任何特定正统理论的宪法具有本质区别，而政治与经济体制事实上是
不受质疑的存在于宪法之后的制度基础。因此，规范性是宪法的首要特性。
宪法的首要任务就是规定国家的基本价值与原则。
宪法的首要任务是规定国家的基本价值与原则，因而不可能是价值中性的。

综观现代各宪政国家的宪法，我们可以总结出现代宪法的四大特征：法治、民主、自由、联邦。
如下说明，最后一项特征并不一定适合所有国家，但它适用于至今为我们所知的所有宪政
“大国”——美国、加拿大、澳大利亚以及处于不断整合中的欧洲联盟。
当然，某些宪政“小国”——例如德国——也采纳了联邦制。中国虽然是单一制国家，
但地区差异导致因地制宜的需要，因而实际情况比这简单的描述更为复杂。
综合起来，这四项基本特征是现代宪政国家的普遍原则。

现代宪政国家的4项基本特征：自由、民主、法治、联邦。

一、法治与分权

值得注意的是，政府法治的一个含义是分权（separation of powers），
因而分权成为宪政与法治国家的一项共同原则——不见得一定要采取美国或法国或
任何特定国家的“三权分立”，但至少是某种形式的分权。这是因为和德治不同，
法治的核心是“他律”而不是“自律”；
它所强调的不是官员对自己的道德约束——尽管这是极为重要的，
而是人民对官员的控制与官员之间的相互控制。
因此，它要求在政府内部建立相对分散与独立的权力中心，
以实现不同部门之间的相互制衡。在此，“独立性”——人员、
财政、权力等各方面的独立性——是至关重要的，
因为不独立，有效的制衡就无法实现——如果议员就是执行官，
那就至少不能指望这个议员能有效监督自己的行政活动；如果法官的命运和福利掌握在行政官员手中，
那也不能期望他们能有效地保证行政法治。任何政府都具有立法、执法与司法三大主要职能。
因此，把这三个机构分开并保证其相应的独立地位，是法治的一个基本条件。

二、民主

民主固然表达了人民“自治”的理念，但在操作层面上，它和法治一样，也是一种“他律”，
也就是人民在选拔官员过程中对政府的一种直接决定与控制。民主和法治可以十分和谐地共存。
法治是统治国家的一种方式，但它并不直接限定制定法律的统治主体；
法律可以由人民代表制定，也可以由国王或少数贵族制定，
且没有理由表明后者在法律的实施上就一定不如前者。但无数历史事实证明，
除非立法者本人受到人民的约束——或者就是人民自己，他们并不会自动制定符合公共利益的立法，
而不为自己的私利服务；只有民主才能保证法治符合人民的普遍利益——至少是多数人的利益。
因此，现代国家普遍接受了民主原则，人民直接或间接成为管理其自身事务的立法者。
由于现代社会的复杂性，人民一般不直接参与国家政策的制定（“直接民主”），
而是把这些事务委托给由他们选举出来的代表，
并通过政治选举的压力等机制对代表们所制定的法律产生影响（“间接民主”或“代议制”）。
只有民主才能保证法治符合人民的普遍利益。

就和其他概念一样，“民主”固然可以因政治与文化背景的不同而受到不同解释。
但作为一种政治制度，民主并不是一句空话，而必须反映到政府的组成与基本运作之中。
在这一点上，民主还是有一些统一适用的普遍标准。从古雅典到现代，
它至少包含了下列基本要素：具备一个以上的候选人，候选人不受他人或政府干扰自由竞选，
选民可以根据其利益或偏好自由选择任何候选人，每个选民都有同样分量的决定权（“一人一票”），
且选举程序必须正当合法，以保证多数选民所选择的候选人成为胜者。

衡量一个国家是否实现了民主，存在一些统一适用的普遍标准。

三、权利与自由

如上所述，建构在民主之上的法治具有一个普遍倾向，也就是保护社会多数人的利益。
事实上，这是所有法律的一个基本目标，固然也是宪法的目标。
然而，宪法还有更高的目标。作为国家的根本大法，宪法不只是要保护多数人的权利，
而是要保护所有人——包括少数人甚至一个人——的基本权利。
这是现代自由主义的要义，也是宪法与普通法律的根本区别。

宪法不仅保护多数人的利益，而且也保护少数人的基本权利。

如果说法治是为了防止个人暴政，民主是为了防止少数人暴政，
那么权利与自由保障是为了防止多数人暴政。

从不同的角度，对权利与自由的保障也要求分权。
这是因为个人权利在政府权力面前总是显得过分弱小，
因而需要分解政府权力，并使得公民能够利用政府分支之间的相互制衡来维护其宪法或法律权力。
例如行政诉讼制度可以通过普通法院或专门的行政法院，
允许公民利用司法机构保护其合法权利不受行政机构的侵犯；
宪政诉讼可以通过普通法院或专门的宪政法院，
允许公民利用司法机构保护其宪法权利不受立法机构的侵犯。事实上，
从宪法的特殊作用来看，对少数人权利的保护要求建立独立于立法机构以外的政府机构，
以审查普通法律的合宪性。

对少数人权利的保护要求建立独立于立法机构以外的政府机构，以审查普通法律的合宪性。

最后应该指出，尽管多数人与少数人的权利可能发生冲突（我们将看到许多这类例子），
宪法所保障的权利与自由并不是在所有情形下都和民主原则相矛盾；
事实上，两者更经常是一致的。作为自治的唯一方式，民主本身就是一种自由——
尽管主要是指多数人的自由。况且多数人和少数人的权利不一定发生冲突，
而且即使发生冲突，只要所涉及的权利不是宪法所保护的“基本权利”，
那么民主原则要求少数人的利益可以受到法律限制。因此，作为宪政的一个重要组成部分，
多数主义民主原则在通常情况下必须发挥作用。

四、联邦？中央与地方关系

联邦制一般适用于幅员辽阔的大国。这是因为大国出于其地方差异和自治的需要，
尤其需要纵向分权。某些小国——例如德国——也采纳联邦制，但纵向分权的需要比大国小。
不论如何，欧洲联盟的不断整合正使这些国家处于一个大的联邦环境之中。
欧洲联盟的发展趋势体现了纵向分权的两大普遍特点：
第一，整个世界由于经济全球化的作用而联系日益紧密，因而更高层次的权力机构正在产生——
或许未来某一天甚至会产生一个超越联合国和WTO等国际组织的真正的“世界政府”；
第二，地方政府（如美国的州或欧盟的成员国）并没有消失，而是发挥更积极的作用。
因此，世界范围内的整合并不是简单的统一，而是一个既承认统一的需要、
又强调地方差异的复杂组合过程——换言之，这是一种以联邦制为模式的统一过程。

联邦化是一种普遍的世界趋势。

一般认为，联邦制对于实现以上的三种宪法价值都有帮助。
首先，联邦制实现了中央与地方关系权力分配的宪法化，因而有助于实现法治，
也是法治精神的集中体现。在联邦制国家，既然中央和地方的关系获得了明确的法律规定，
且地方政府的地位获得了法律保障，中央与地方的权力冲突就不是靠中央命令，
而是靠法律途径——主要是宪法诉讼——而得以解决。其次，联邦制也有助于民主，
因为它加强了地方自治。联邦制充分保障地方政府的立法权，并使之不受中央政府的违宪或违法侵犯，
而地方政府和选民的关系最为直接与密切。最后也是最重要的，如本书第四章指出，
联邦制有助于个人权利与自由的保障。通过使中央与地方以及地方政府之间相互制衡，
联邦制有助于防止地方民主及其所形成的多数主义势力侵犯少数人的基本权利。
一方面，和同样人口与地域的单一制大国相比，联邦制加强了地方民主；
但和构成同样地区与人口数量的众多独立小国相比，
联邦制同时也对少数人不受多数人侵犯的权利加强了保护。事实上，也正是基于这一特性，
美国建立了近代世界的第一个联邦国家。联邦制不但促进了国家法治与地方民主，
而且把宪法保障扩展到独立自主、自由与自为的个体，因而是一项比较合理的分权制度。
联邦制有助于促进和保障人权、民主与法治。

五、为了人的尊严——走向宪政价值的统一

在这四项宪政规范背后，是不是存在一以贯之的更高价值？在传统上，
以英美为代表的西方国家普遍把自由与权利作为最高价值。但是人为什么能享有权利呢？
这个问题并没有得到认真严肃的探讨。事实上，部分由于这个原因，
西方在20世纪60年代以后出现了“权利爆炸”现象——什么都用“权利”去套，
使得“权利”的范围极度膨胀，最后危及到权利这一重要概念本身的价值与意义。
因此，英国法学家德沃金提出要“认真对待权利”。（参见Dworkin，1978：198）近年来，
一些西方学者对这一基本问题作了比较深刻的反思，并提出了“人格尊严”
（human dignity）这一概念作为权利的人性基础。在一定程度上，这是对康德哲学的回归。
我们注意到德国《基本法》第1条就规定“人格尊严不可侵犯”，
而其哲学基础正是康德“永远把人作为目的，
而不仅仅是手段”的“绝对命令”（categorical imperative）。

“人格尊严”作为基本概念进入德国宪法。

笔者认为，中国传统思想——尤其是儒家学说——对人格尊严的理念具有独到的贡献。
包括儒学在内中国文化传统充分肯定人与生俱有的内在价值，
并主要依靠后天教育和感化促使人对其自身价值的觉悟，成为“以仁为己任”的“君子”。
固然，传统的中国思想并没有开拓出权利或民主等现代观念。但它对人性中善良、
高尚与积极方面的充分承认，使人成为一种具有尊严的道德存在，而人只有具备尊严，
才有资格获得权利，并有能力承担义务。值得指出的是，
人格尊严的概念同时蕴涵了权利与义务双重意义，
因而使之成为宪法的核心价值有助于实现权利与义务的平衡，
并在权利之间发生冲突的情形下为界定权利的限制提供依据。（参见张千帆，2000）

因此，人格尊严可能是一个沟通东西方道德价值对话的“桥梁”。
作为权利存在以及界定的基础，它是一个更为基本的宪法范畴，
并有可能成为世界共同承认的基本宪政规范。只有在承认并尊重人所固有的尊严之基础上，
谈论权利、自由、民主或法治才有意义。

人格尊严也受到中国传统文化的潜在肯定，并进入了中国宪法。

宪政审查与宪法效力

宪法效力及其保障机制是一个重要问题。这个问题不解决，宪法是“更高的法”就只是空中楼阁；
再精美的体制设计，再华丽的“权利”、“自由”、“民主”之类的辞藻都只是空话，
得不到法律的切实保障。综观西方宪政史，宪法效力是和司法审查紧密联系在一起的；
没有司法性质的机构对立法进行独立与中立的审查，
宪法条文和精神之落实就完全取决于立法机构的意愿，法治也就不可能真正上升到宪政。
因此，本书把这一问题提到前面讨论，因为司法审查不仅是宪政程序的终结，
更是宪政得以开展的制度前提。

宪法效力是和司法审查制度是否存在紧密联系在一起。

这一章探讨宪政审查和宪法效力之间的关系，分为五节。第一节介绍了宪法审查在西方的起源。
美国宪法并未明确规定法官有权审查立法行为，但1803年的著名案例“马伯里诉麦迪逊”
首次建立了宪法审查制度，使美国宪法一开始就具备法律效力。第二节考虑了一个反例。
在很长时间内，法国否定了马伯里决定的思维。结果，法国宪法在第五共和之前一直缺乏法律效力。
第三节讨论了司法审查的模式，阐述了普通法院模式与专门法院模式、事前审查与事后审查、
抽象审查与具体审查、官员提起争议与公民原告之间的相互关系。
第四节介绍了宪法解释的方法及其与普通法律解释的异同。对于采纳宪法审查机制的国家而言，
宪法解释的方法尤其重要，因为它往往决定了司法自由裁量权的范围。
第五节探讨了宪法审查与民主政治之间的关系。这种关系在民主国家特别重要，
因为从事宪法审查的法官一般不是直接由选民产生的，但却对立法的合宪性具有决定权，
从而可能和人民代表所行使的权力发生冲突。
这是为什么虽然马伯里决定早已确立了美国的司法审查制度，法官的作用却仍然不断受到争议。
不独美国如此，所有具备宪法审查的宪政国家都面对着同样的问题。

司法审查的起源

宪政审查在西方有着漫长的思想渊源。
从古雅典的斯多葛学派到阿奎那的中世纪经院哲学到霍布斯开创的近代自然法学派，
西方主流思想一直坚持法律必须符合某种更高的理性。这种思想也影响了法院。
早在1610年的“博纳姆医生案”，英国王座法院的库克大法官就曾宣布，
一项违背自然正义（natural justice）的议会法案是无效的。但因为种种原因——
尤其是受议会至上的民主思潮的影响，宪政审查作为一种法律制度一直没有发展出来。
直到1776年美国独立之后，各州开始制订州宪，
情况才开始发生变化。在1780年的“刑事陪审人数案”，
新泽西州的法律规定刑事陪审团由6人（而非12人）组成。
州的最高法院判决这项法案因违反了州宪而无效。这可能是北美法院第一次宣布立法违宪的案例。
然而，宪政审查作为一项制度的建立还必须等待1803年的“马伯里诉麦迪逊”。
在这个历史性的案例中，马歇尔首席大法官（C.J.Marshall）代表联邦最高法院宣布国会
的一项立法条款违宪。既然这个案例被公认为世界宪政主义的起源，
因而有必要在此作一番较详细的讨论。

宪政审查在英美源远流长。

一、“马伯里诉麦迪逊”：案件的起因

原案在很大程度上起因于美国当时的两党政治斗争。如前所述，美国当时主要存在两个派别：
以汉密尔顿等人为首的联邦党和以杰弗逊领导的反联邦党。早在制宪时期，
两党就进行过激烈的辩论与较量。华盛顿总统辞职后，联邦党人亚当斯（John Adams）当选总统。
但在1800年，杰弗逊共和党人在国会与总统选举中大获全胜，杰弗逊本人当选总统，
麦迪逊被任命为国务卿。在联邦政府的三个分支中，联邦党在两个民选分支皆告失利，
于是形成了“跛鸭政府”（lame duck government，意指站不住脚，即将下台）。
在联邦党人的最后岁月里，亚当斯总统尽力使法院机构充斥联邦党人选。
恰逢最高法院的首席大法官年高退休，他便把自己的国务卿约翰·马歇尔（John Marshall）
任命为首席大法官。同时，联邦党国会仓促通过法律，极大地扩建了地区法院和法官数量，
并抢在杰弗逊上任总统之前批准了所有总统的提名。曾有传说，就在他离任的午夜，
亚当斯总统还忙不迭地签署法官的任命书。
因此这些匆忙上任法官也被戏称为“午夜法官”（midnight judges）。

本案的原告马伯里就是其中之一。他的职位是不甚起眼、
任期只有五年的“治安法官”（justice of peace）。按照联邦法律，这个职位由总统任命、
参院批准，再由总统签署，并交国务卿盖印后送给受任者。马伯里的任命经过了所有这些程序，
但也许当时的国务卿马歇尔因公务繁忙，未能把经过签署盖印的委任书寄给马伯里。
麦迪逊继任国务卿后，在其前任的抽屉里发现马伯里等几名“治安法官”的委任书，
于是请示新任总统杰弗逊。杰弗逊本来对联邦党的作为已十分恼火，
当即指示扣压所有未寄出的委任书。于是马伯里诉诸法院，要求命令国务卿送交授予他的委任书。

一项貌不惊人的管辖技术规则，竟为创立司法审查原则提供了桥梁。
按照1789年《司法法》的授权，马伯里直接将争议起诉到最高法院。
法院要求被告国务卿出庭作证，但国务卿不予理睬。马伯里请求法院下达强制令（Mandamus），
指令国务卿送交委任书。

（一）美国宪法的有限政府原则

马歇尔法官的最高出发点是美国宪法所代表的有限政府原则。这一点贯穿了论证的全部，
并且使论证超越了所有苛刻的批评，因为它抓住了美国宪法的本质。
所谓“有限政府”，无疑就是指所有的政府权力都是有限的——不仅是行政权力，
而且更重要的是立法权力，因为它是法治国家所有权力的来源。
如果不承认立法权力的有限性，那么即使是法治国家也是一个权力无限的国家，
因为立法机构可以制订法律去授权政府做世界上的任何事，不论如何伟大或荒诞、
仁慈或暴戾。我们可以肯定地说，如果不承认立法权力的有限性，
谈论宪法甚至是一件多余的事情：这部宪法是多余的，或者是因为它完全没有约束力，
或者是它和普通法律一样可以被议会随意修改——在前者，它根本不是法；
在后者，说它是一部“宪法”没有任何特殊的含义。因此，如果宪法的缔造者认为宪法不是多余的，
而是应该发挥某种实际作用，那么政府权力——包括立法权力——就不能是无限的。
限制政府的权力，正是宪法的主要目的；所有不接受这种限制的国家——譬如第五共和以前的法国，
不可能具备有意义的宪法。这句话听上去可能有些令人吃惊，但一个普遍的事实是，
所有宪政国家——也就是“认真对待宪法”的国家——都在不同程度上接受了有限政府原则。

马伯里决定的出发点是美国宪法所代表的有限政府原则，
即包括立法权在内的所有政府权力都是有限的。

可以论证，宪法缔造者中许多出类拔萃的人物都接受有限政府原则。
美国宪政最显著的精神——也是它留给世界最深远的思想遗产，就是不承认没有限制的权力——
不论这种权力是以多么高尚的名目行使的，更不承认不受控制、至高无上的政府权力，
其中当然也包括立法权。这种理论直接来源于西方的怀疑主义及其对人性的不信任，
并最精辟地表述于《联邦党人文集》第51篇。在这篇著名文献中，
麦迪逊（James Madison）指出：“假如人都是神，那么政府就没有必要存在了；
如果能够以神来统治人，那么无论外部或内部的政府制约也就没必要存在了。
要形成一个以人管理人的政府，其最大的困难在于，你首先必须使政府能够控制被统治者；
其次必须迫使政府控制自己。对政府的首要控制乃是依赖人民，
但经验早已教导人类辅助防御的必要性。”
（Hamilton et al.，1961：320—324）这里所说的“辅助防御”在此就是指三权分立的宪法体制，
其主要目的之一是制衡在民主社会中合法性最高的立法权力。这是因为议会代表也是人而不是神，
也可能会犯错误。因此，如果我们把不可能“以神来统治人”的逻辑前后一致地运用到立法领域，
那么逻辑的结论只能是立法权也必须受到限制。

美国宪政的精神是不承认没有限制、至高无上的政府权力。

宪法效力与“司法化”

以上提供了一个正面例子，证明司法审查和宪法效力之间的相互联系。和美国恰成对比的是法国。
长期以来，法国一直有意识地拒绝接受美国的司法审查制度，
因而为司法审查与宪法效力之间的关系提供了一个反面例证。通过考察法国曲折的宪政经历，
可以使我们更加清楚地看到司法审查对维护宪法效力的必要性。

和美国的联邦宪法相对比，法国的宪政历程似乎证明宪法的“司法化”有助于宪法的稳定性。
在第五共和之前，法国宪法更换频繁，只是在第五共和建立了宪政院以后才趋于稳定。
笔者认为，这种现象并不是偶然的，而是有着更深层次的原因。在获得“司法化”以前，
宪法一直仅停留在纸面上，缺乏实际的法律效力。
因此，更换一部宪法并不会损害任何个人的法律利益，
因而也就不会遇到太大的阻力。相反，当宪政院的实质性审查形成了一套案例体系之后，
它对法国政体的运作产生了不可忽视的影响。尤其在1971年的“结社法决定”之后，
宪政院的案例法进入了公民权利领域，
而1974年的改革则使得少数议员能够挑战多数代表通过的法案，
因而极大地增加了宪政院干预立法的潜力。
一旦宪政院的决定被普遍认为对公民权利的保护是必不可少的，
一旦宪法在“司法化”之后和人们的日常生活发生密切的关系，
社会就将对这部宪法产生深厚的“感情”，
就不会像以前那样轻易地丢弃它——因为放弃这部宪法，
也就等于自动放弃了人民一直享有的法律权利。
只有这样的宪法才可能真正获得人民的尊重，并像卢梭所说的那样永远“刻在公民的心中”。
法国经验证明宪法的“司法化”有助于宪法的稳定性。
1971年的“结社法决定”使宪法进入到普通人的生活，
从而使《人权宣言》中所包含的不朽的宪法原则带上实际的法律效力。
几十年来，宪政院的案例法不断丰富发展，受到了大多数法国人民与政府官员的尊重与认同。
第五共和所建立的宪政审查制度促进了法国宪法的稳定性，使之至今丝毫没有衰落的迹象。

（一）中国宪法的问题及其答案

和历史上的法国一样，中国宪法也一直为其效力问题所困扰。宪法经常被奉为统治社会的“基本法”，
国家的“根本大法”。事实上，2000年通过并生效的《立法法》第78条明确规定：
“宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、
规章都不得同宪法相抵触。”然而，一旦把注意力从书面文字转移到现实生活，
答案却并不那么令人鼓舞。宪法理论与法律实践的脱节，使人们对宪法的实际效力产生质疑。
宪法第33条规定，中国“公民在法律面前一律平等”，但在实际生活中，各种规定、文件、
甚至法律规章对性别、年龄乃至于各种生理特征的歧视可以说是俯拾皆是，且至今仍“合法”存在着；
宪法第46条规定“公民有受教育的权利和义务”，但直到不久以前，宪法的这条规定形同虚设，
且农村地区的广大学生至今仍然未能充分享受到这一宪法权利。城市与乡村在各方面的巨大差距，
必然使“在法律面前人人平等”的宪法原则难以贯彻。更为严重的是，
对于什么是“在法律面前人人平等”、“公民的人身自由”或“受教育的权利”等基本问题，
人们从来没有获得政府的权威答复，因而也就从来不明了它们的确切法律含义。
每当人的基本权利遭到侵犯而不能受到法律有效保护的时候，人们不禁要问，
宪法的法律意义体现在什么地方？宪法是“基本法”、“根本大法”，
但“根本大法”反而不成其为“法”了——中国宪法似乎陷入了“白马非马”的悖论。

中国的社会现实和宪法规定之间存在着较大差距。

（二）宪法审查是否抵触中国现行的国家制度？

中国采取人民代表大会制度，宪政审查是否和中国宪法相抵触？这是一个首要问题，
且如果不获得解决，进一步讨论就无法开展。一旦宪法成为“法”，
它和代议机构所制订的普通法律之间的潜在矛盾立即显现出来，
而这是一个任何宪政国家都必须解决的根本问题。这一问题尤其敏感，
因为笔者认为审查机构必须具备高度独立性——如果不独立，
那怎么能保证它能对人大立法进行有效监督？
毕竟，根据法治的普遍原则，“任何人不能做自己案件的法官”；
如果审查机构不能充分独立于人大控制，
那么也就变相地允许了人大做自己案件（即立法合宪性）的法官，
宪政审查也就发挥不了实际作用。
然而，如果审查机构是相对独立的，那又如何处理它与人大之间的关系与地位问题？

宪政审查制度必须处理好审查机构和立法机构之间的关系。

宪政审查和人大制度实际上并不存在任何抵触。1982年宪法第2条规定：
“一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。”
根据这一规定，全国与地方各级人大是行使国家主权的唯一合宪机构。
这种理解在本文被假定正确，而人大行使主权的主要方式就是制定有关法律或地方性法规
（以下统称为“人大立法”）。如果现在允许一个独立的机构对人大立法进行宪政审查，
是否表明审查机构“篡夺”了人大所行使的主权？仔细推敲起来，这个问题其实并不存在。
首先，人大所行使的并不是原始意义上的“主权”，而是由人民委托行使的“主权”。
人民具有国家的全部主权本身并不表明人民不能通过宪法把部分主权委托其他机构行使。
因此，宪政审查机构对立法的审查并不能被认为是必然侵犯了人民代表大会的权力，
因为后者的主权是次生甚至可能是有限的；如果获得人民的宪法授权，
宪政审查机构可以合宪地限制人大的立法权力，而这和中国的宪法制度并不必然矛盾。
宪政审查和中国宪法的人大制度并不矛盾。

其次，即使认为人大获得了人民的全部主权，宪政审查也并不表明人大的“主权”必然受到了侵犯，
因为修改宪法文字的权力最后掌握在人大代表手里。宪法第64条规定，
宪法修改由全国人大常委或五分之一以上的人大代表提议，
并由全国人大“以全体代表的三分之二以上多数通过”。
宪政审查机构当然不能明显扭曲宪法的具体规定或立法的明确含义，
但有时宪法条款过于宽泛或立法意义比较模糊，
从而给审查机构的“创造性解释”带来了一定的自由度。
在这种情形下，如果人大不满意宪政审查机构对宪法的解释，
它可以通过明文修正而使宪法或立法条款更加明确，从而推翻审查机构的错误解释。
对于普通立法，这事实上是西方国家的议会经常采取的手段。如上所述，
法国议会近年来就连续几次通过修宪撤销了宪政院决定的效力。因此，只要人大掌握着修宪的权力，
那么它就仍然掌握着最后的主权。尽管如果建立独立的宪政审查机构，
该机构和人大之间的微妙关系需要获得妥善处理，
但无论哪种宪政审查体制的建立都不在根本上抵触人民主权原则和人民代表大会制度。

全国人大可以通过修宪机制纠正审查机构的不当解释。

宪法解释的方法

既然宪法是“法”，那么宪法条款就必须和普通法律一样获得解释。
因此，宪法解释也适用普通法律的解释方法。当然，宪法有其不同于普通法律的特殊性，
因而在解释过程中有时需要不同处理，但这并不能否定宪法和普通法律之间的共性。
在解释方法上，宪法也同样适用普通法律的四种解释方法：文字（textual）、
结构（contextual）、历史（historical）和目的（teleological），现分别介绍如下。

宪法解释有四种方法：文字、结构、历史、目的。

一、文字

和普通法律一样，宪法解释的起点也是条款的文字。如果条文的含义是明显的，
解释便到此为止。例如美国联邦宪法第一章第二节规定：只有“达到25岁年龄，
并至少有7年是合众国公民”，才能当选为众议员；中国宪法第60条规定，
全国人大“每届任期五年”，等等，都是含义非常明确的条款，无须复杂的解释技术。
法律实证主义者主张从文字的通常意义着手，尊重立法的明确意志，
从而避免法官通过宪法解释而注入自己的观点。

文字是宪法解释的起点，但仅适用于具体明确的宪法条款。

二、结构

但文字解释经常难以奏效，因为条文的含义往往并不那么清楚。这对宪法而言尤其普遍，
因为宪法条文要比普通法律更为抽象、概括。这时，诉诸宪法文件的整体结构可能会有所帮助。
有时就孤立来看，特定条文的意义本身并不很清楚，
而从整个文件的上下文来考察可以帮助澄清条文的含义。例如美国宪法第五修正案规定：
任何人“不得不经由法律正当程序，即被剥夺生命、自由与财产；
私有财产不得未获公正补偿即遭征用（taking）”。这里并未说明“剥夺生命、
自由与财产”或“征用”私有财产的主体，因此这项修正案究竟是针对联邦政府还是各州政府，
还是同时针对两者？单从第五修正案本身，答案并不清楚。但第一修正案规定，
“国会”不得侵犯宗教信仰与言论自由，而它是和第五修正案作为《权利法案》一起通过的。
因此，结合第一修正案，第五修正案所针对的侵权主体就清楚了：
它们都只是针对联邦政府，而不是各州政府。

宪法上下文结构有时可澄清特定条款的含义。

根据结构解释方法，每一项共同体的法律条款都必须根据其上下文及法律的整体结构而获得一致解释。
中国宪法的主要适用对象是汉族，因而一般没有这个问题。
但假如一个藏族公民基于宪法的藏文版本而提出自己的权利诉求，这就有可能和汉文版本不一致，
因而仍然存在着解释问题。不论如何，这些都是单纯依赖宪法条文所不能解决的问题，
而结构解释方法可能会有所帮助。

三、历史

条文和结构都是从宪法文本的客观含义出发，注重宪法当时的静态意义。
即使把这两种方法结合起来，也并不能解决所有问题。
事实上，一些最重要的宪法条款并不能如此获得解释。
例如上述美国宪法第五修正案中“正当程序”指的是什么？
它是不是要求国会通过规定最高工时或最低工资，限制雇主与雇员之间签订合同的自由？
是否意味着不得禁止堕胎？这无论从文字和结构上看都不清楚。
最显然的例子是宪法第1条第8款规定，国会有权调节“州际贸易”，
而“州际贸易”不是一个固定的概念，而是随着社会与经济的发展而不断扩大的范畴。
因此，宪法解释还需要更多的指导，而一项很重要的指导就是特定条文的历史含义。
这其实也是普通法的基本精神：除非被证明显然不合理，过去的解释应该约束未来的判决。

历史主义者强调条文在制定时所具有的含义，并认为条文的原始意义仍然约束今天的解释者。
在美国，历史主义学派所主张的观点也被称为“原意主义”（originalism）
或初衷主义（intentionalism）。它们要求解释者必须把自己置于当时的环境与社会背景，
设想制宪者在那种情形下会如何解释特定的条文，并如实采用制宪者的意旨作为条文的解释；
由于解释者无权制宪，他们也无权扩展条文的意义，或按照他们所理解的社会需要加以灵活解释。
因此，对于第五或第十四修正案中的“正当程序”条款，
历史主义者会坚持解释者回到1791年通过《权利法案》或1868年通过第十四修正案的时代，
问一问修宪者当时是如何理解这项条款的，然后如实适用之，
而不要问如此适用是否会产生不良的社会后果或和现代精神相背离。
因此，如果“正当程序”在1868年不会禁止政府对堕胎的限制，那么今天也应采取同样的理解。
就和普通法律一样，宪法的约束力正在于立法者的意志——
在这里是原来制定或修订宪法的立宪者的意志。

历史主义学派强调宪法解释应尊重条文在制定时的原始含义。

很明显地，历史解释具有其性质所决定的保守性——简单地因为它要求回到过去，
并把过去的理解适用于未来。如果质问他们为什么不能采取更“合理”的解释，
使过去制定的条文符合今天的理解与需要，那么他们会说这不是法官的任务，
而是有权制宪或修宪者的任务。法官的解释是主观与任意的，他们并不是由人民选举产生，
因而也不能代表人民。如果人民确实要把堕胎变成一种权利，
那么他们就应该通过修宪过程把这种思想明确写入宪法。因此，尤其在美国，
历史主义者经常以限制司法权、提高立法权（或人民主权）的理由为自己辩护，
尽管他们保守主义者对大众过程所产生的许多决定并无好感。

历史解释具有保守倾向，限制法官作出创造性解释的权力。

历史主义在美国代表着相当影响的保守学派。相比而言，
德国法学界似乎不那样重视《基本法》的初衷。对于《基本法》的阐释，
缔造者的设想至多是考虑因素之一，且文本的客观意义明显胜过缔造者的主观想法。
在欧洲共同体法院，历史解释也不可行，因为产生共同体的官方文件往往或者不存在、
或者未发表，这使得法院不能依靠这些原始文件来解释条约的宪法基础；
另外，产生共同体立法的关键讨论与交流通常在理事会和执委会之间秘密进行，
从而使法院难以发现立法的真正意图。
因此，结构和如下所说的目的解释在法院决定中占据首要地位。

历史解释方法在欧洲并不盛行。

四、目的

历史解释是严谨的，但也是困难的——不只是如上所述在技术上困难，而且经常是完全不现实的。
这对于那些“刚性”宪法国家尤其是如此。历史主义的目的是控制法官的自由裁量权，
把决定宪法意义的权力留给由人民代表所控制的修宪过程。但如果宪法是极为“刚性”的，
例如美国的联邦宪法，修宪几乎是不可能的；如果不能及时修改条文的意义，
那么或者就使得宪法规定不合理，或者使立法行为得不到有意义的宪法控制。
不论如何，美国的法院一直没有严格遵循历史学派的主张而“袖手旁观”。

历史解释的前提是政府信息公开。

因此，宪法解释需要更宽松的指导原则。
这项原则要求宪法解释考虑有关条款所寻求达到的目标，
以及从条款实施之日起的含义演化。在所有解释方法中，目的性解释是最为宽松的。
用这种方法一般总能从原始条款中推演出法官所需要的现代含义，
其效果既可能是扩充政府的权力——如“州际贸易”条款，
也可能是扩大公民的权利——如“正当程序”。
如上所述，欧洲法院比较倾向于对共同体条约和法律采用目的性解释。
由于共同体条约明确要求规章和指示陈明立法目标和理由，
它们通常可被发现于每项共同体立法的前言中。

严格遵循历史解释在美国也会遇到实际困难，因而宪法解释需要更宽松的目的性指导原则。
目的性解释方法要求法官考虑特定条款所寻求实现的目标。

宪法解释所必须考虑的一个目的是宪法适应于政治现实。和普通法官不同，
宪政法官必须不仅通晓法律条文，而且理解政治需要。
因此，宪政法院必须在法律与政治之间划出一个合理平衡。
曾在宪政法院服务二十年的院长莱布霍茨（Leibholz）指出：
“如要设想去运用普遍的宪政原则，而又不试图把它们和既定的政治秩序形成合理关系，
那真是不可接受的形式正定主义之幻想。［宪法条文］和宪政现实之间的现存冲突，
既不允许偏向宪法［条文］的纯粹法律答案，也不允许偏向宪政现实的纯粹社会学答案。
更确切地，这一冲突必须被视为规范主义和存在主义之间的辩证关系。”

宪法不可避免地采用广义文字。在制订我们伟大的自由宪章时，
如果琐细地规定权力或宣布实施这些权力的手段，那就将不适合大众目标……
这项文件并非被设计来适应区区几年的紧急需要，而是将承受漫长岁月的流逝。
我们不可预见，怎样的权力变化和改进将对宪章的普遍目的是不可缺少的，
或什么在现在看来有益的限制与规定，最终却可能推翻系统本身。
因此，宪法权力表达于广义的文字中，允许立法机构去不时自行采纳手段以实现合法目标，
并按照我们的智慧和公共利益的要求，去模制与设计其权力的行使。

政府组织形式——立法、执法与司法权力的分配

在从地域上划分国家权力并确定中央和地方的权力关系之后，
下一步就是进入到中央或地方政府本身，
并考察具体政府内部的权力分配。毕竟，政府不可能是一个整体，因为政府职能注定是有分工的。
现代社会本身是一个高度分化、极为复杂的实体，我们每天都和很多人发生不同性质的交流和作用，
而这些关系在某种程度上需要受到法律的调控。因此，现代政府总是忙于制定、
解释并实施各式各样的法律。如果你选择从政作为你的职业生涯，
你在任何特定时候只可能选一样——你不可能做议员的同时还做法官。
这样做当然违反了“三权分立”或“不得兼职”等宪法原则，但更简单地说，
现代政府的每一种职能的日常事务都如此繁重，以致你不可能有那么多时间和精力把两份工作都做好。
因此，现代政府（古代政府其实也大致如此）被分为众多不同的部门，
它们分别由不同的人负责和运作，专门从事不同类型的职务。

不同政府部门的兼职违反了分权原则和社会分工的需要。

这一章讨论政府的三种主要职能——立法、执法与司法，以及它们之间的关系。
第一节讨论立法和执法权力的关系及其理论基础，以下各节则分别讨论各国的立法、
执法和司法部门的职权。限于篇幅，除了中国以外，对其他国家的讨论限于其中央
（或联邦）政府。对于联邦政府，各州政府的结构与联邦政府大同小异；对于单一制，
地方政府被认为是中央下属机构，因而一般是行政法的内容。

国家元首与行政机构

第一节　分权的理论基础

如本书第一章所述，分权是和法治联系在一起的，甚至可以被认为是法治的要求或一种形式。
法治要求政府官员的个人权力受到控制，而分权不仅通过职能分工而使有效的政府管理成为可能，
而且也通过不同部门的相互制衡来帮助控制官员的人治、实现法治。由于这个原因，
西方的分权理论是和“法”紧密联系在一起的，并根据法的创立、执行和判决过程分为立法、
执法和司法三项主要政府职能。这并不是说其他权力就不可能存在——
例如孙中山在中国提出过“五权宪法”理论，除了上述三种权力之外，
还有专门的监督机构和考试机构。然而，就法治的角度来看，
考试对于保证官员的道德和法律素质固然重要，也是现代行政法治之前提，
但似乎和法没有直接关系，因而更适合作为一种特殊职能加以处理。
检察与监督固然体现了中国传统的特点，但监督本来已经是三权制衡的题中应有之意，
况且中国一般也把检察院划归为“司法”职能。因此，从根本上说，政府职能主要限于立法、
执法与司法三种。不论这三种权力之间关系如何，
任何国家的政府都必然具备这三种形式的权力及其某种方式的分工。

分权原则是法治的要求。


四、中国

（五）村民委员会

宪法第111条规定，“城市和农村按居民居住地区设立
的居民委员会或者村民委员会是基层群众性自治组织。
居民委员会、村民委员会的主任、副主任和委员由居民选举……居民委员会、
村民委员会设人民调解、
治安保卫、公共卫生等委员会，办理本居住地区的公共事务和公益事业，调解民间纠纷，
协助维护社会治安，并且向人民政府反映群众的意见、要求和提出建议。”
村委会是农村基层具有管理职能的组织。

1987年11月第六届全国人大常委会第23次会议通过了《村民委员会组织法（试行）》，
于1988年6月1日开始实施。1989年12月，第七届全国人大常委会第十一次会议通过了
《城市居民委员会组织法》，于1990年1月1日起实施。1998年11月，
第九届全国人大常委会第五次会议对1987年的试行法律进行了修订，通过了《村民委员会组织法》，
2010年再次修订。近年来，村民委员会制度得到了长足的发展，
成为中国基层民主试验的一个重要部分，
因此在这里重点加以讨论。

《村民委员会组织法》第2条规定：“村民委员会是村民自我管理、自我教育、
自我服务的基层群众性自治组织，实行民主选举、民主决策、民主管理、民主监督。”
第5条规定：“乡、民族乡、镇的人民政府对村民委员会的工作给予指导、支持和帮助，
但是不得干预依法属于村民自治范围内的事项”，而同时又要求“村民委员会协助乡、
民族乡、镇的人民政府开展工作。”


村民委员会由村民直接选举产生，并对村民负责。《村民委员会组织法》第21、22条规定：
“村民会议由本村18周岁以上的村民组成”；“召开村民会议，
应当有本村18周岁以上村民的过半数参加，或者有本村2/3以上的户的代表参加，
所作决定应当经到会人员的过半数通过。”第23条规定：“村民会议审议村民委员会的年度工作报告，
评议村民委员会成员的工作。”

村委会由村民选举产生，对村民负责。

思考　和地方人大代表一样，村民委员会也是一项“第二职业”。村民委员会组织法第九条规定，
“村民委员会成员不脱离生产，根据情况，可以给予适当补贴。”村主任每年有近万元的工资。
对于经济不发达地区而言，这是一个不小的数目。除了这个原因以外，
你认为一个村民为什么想当选为村委会成员？在经济发达和不发达地区，
人们当选村委会成员的动机是否可能不同？

按照村委会组织法第8条的规定，除了调解纠纷、维护治安、反映意见等职能外，
村民委员会还行使以下职能：第一，支持与发展经济生产：
“支持和组织村民依法发展各种形式的合作经济和其他经济，承担本村生产的服务和协调工作”。
第二，保障村民的合法权益：“尊重并支持集体经济组织依法独立进行经济活动的自主权，
维护以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制，保障集体经济组织和村民、
承包经营户、联户或者合伙的合法财产权和其他合法权益。”
第三，管理土地资源并维护生态环境：“村民委员会依照法律规定，
管理本村属于村农民集体所有的土地和其他财产，引导村民合理利用自然资源，
保护和改善生态环境。”

村委会的职能。

思考　

如果村民自治章程、村规民约或所决定的其他事项和国家法律相抵触，你认为应该如何处理？

第30条规定了村民委员会的村务公开制度。村民委员会应当及时公布下列事项，
其中涉及财务的事项至少每六个月公布一次，接受村民的监督：本法第23、24
条规定的由村民会议讨论决定的事项及其实施情况；计划生育政策的落实方案；
救灾救济款物的发放情况，以及涉及本村村民利益、村民普遍关心的其他事项。
村民委员会应当保证公布内容的真实性，并接受村民的查询。
村民委员会不及时公布应当公布的事项或者公布的事项不真实的，村民有权向乡、民族乡、
镇人民政府或者县级人民政府及其有关主管部门反映，有关政府机关应当负责调查核实，
责令公布；经查证确有违法行为的，有关人员应当依法承担责任。

村委会必须实行村务公开。

政党与选举

但政府是如何形成的呢？谁并且如何才能成为国家官员？这个问题很重要，
因为尽管我们在前两章费心设计了（中央与地方）政府之间和政府内部的种种制衡机制，
但如果没有这一章所要探讨的政党民主，那么我们基本上就只能停留在
古代御史或现代纪委和检察院的水平。虽然政府内部的制衡很重要，但中国历史就足以证明，
无论设计如何精巧，光靠它们是不够的；要保证政府在整体上符合公共利益，
防止“官官相护”或陷害忠良，（参见本书第二章对宪政制度与文化的讨论）
人民还必须对政府的产生具有直接的发言权。在现代民主国家，政府的产生离不开选举，
而选举都是在政党及竞选机构的组织下进行的。我们都听说，政府是“为人民服务”的，
而保证你得到“服务”的第一步就是你能够在官员的选择上发表自己的意见，
并且你最后投的那一票和其他人一样能对官员的产生多少发挥一点作用。

仅有政府的内部制衡是不够的。现代民主政府的产生离不开选举，
而选举都是在政党及竞选机构的组织下进行的。理性的选举需要充分的真实信息。
这听上去简单，但选举其实是一个很复杂的过程，可能会发生五花八门的各类新鲜事。
首先，你怎么知道选谁呢？你可以听候选人自己或别人介绍，但他们可能（或几乎肯定）会“骗”你，
夸大自己、贬低别人。在某些民主尚处于“转型”时期的国家，
他们可能还会来贿赂你——“买”你的选票，甚至通过某种方式胁迫你选他们想要你选的人。
因此，如果选举要有意义，你首先必须能自由并理性地行使你的选举权；
你还必须能够获得充分的信息，知道候选人一旦上台后究竟想干什么——
他是不是支持保障个体经济的所有权？是不是会为农民建立一套社会福利的基本保障
（如果你是城市居民，你可能会认为那是在花你的纳税钱）？是不是赞成两岸统一？
等等。既然出来投票了，你总得把一个自己喜欢的人选上去，不要“选错对象”了。

政党可以帮助选民弄清候选人的背景。

你会发现，要弄清这些人的背景是很困难的，而政党可以帮助你，
因为你平时早已对他们的政策纲领耳濡目染了；因此，
你只要选举某个你平时喜欢的政党所支持的候选人就够了。不同的政党代表不同的纲领，
吸引不同的选民群体。但政党多了，政府又容易变得不稳定，极左和极右政党尤其是不稳定因素。
有些国家的宪法允许政府取缔这样的政党，但这类权力运用得太多，
政党的正常活动自由又将受到影响——因为你毕竟不想让政府替你决定政党的候选人。
如果碰巧你就想做候选人，那么你遇到的问题更多了。这个位置可能已经被政府“内定”了，
或者你会接到威胁你退选的匿名电话，甚至你所在的党正是政府想要取缔的。
再说政府是否能对不同的政党区别对待——给这个党拨更多的财政资助，
或提供更多的免费电视或广播宣传时间？如果你是属于这个党的，你当然很高兴，
但其他人很可能会用宪法来挑战这种做法。

选举权可能会受到滥用。

最后，如果选举体制一“失控”，你很快会发现人的聪明才智如何用到“歪门邪道”上。
你可能会注意到你所在的选区人数有十万选民，而邻近的选区还不到两万人，
但两个区都同样只有一名代表；或者选区被划得乱七八糟的，
结果发现你所在的选区多属于另一个党的选民，你所属的党根本不可能被选上；
或者你所喜欢的候选人因法律对少数民族或妇女代表名额的规定而被挤掉了。
如果你没有其他的办法改变这种状况，宪法或许能为你提供帮助。

这一章专门讨论政党组织选举并产生政府的过程，共分三节。第一节解释关于政党、
选举和民主的一些基本概念。第二节探讨宪法对政党的作用，包括对政党活动自由的保障与限制。
第三节讨论宪法所规定的选举程序及其所赋予的选举权。

民主、选举与政党制度

一、民主是什么？

“民主”可以代表很多东西。我们经常听说，民主“是一种生活方式”，
“是属于人民的不可剥夺的政治权利”，“是不可抗拒的世界潮流”。这些当然都对。
但对于政治学家来说，民主首先是一种利益代表机制。它是一种决策程序——套用拉斯韦尔
（Harold Lasswell，1992）的话说，决定着“谁在什么时候如何得到什么”。
任何政治制度最终都会影响社会资源的分配，民主作为一种政治制度也同样如此。
在实体意义上，它意味着普通人——具有选举权的所有公民（“选民”）
——都能或多或少对国家的政治决定产生影响；在程序意义上——这是我们谈论民主的主要意义，
它表达了人民选举代表（有时是人民自己）决定国家政策的基本思想。
因此，选举和民主是密不可分的两个概念，选举是实现民主的必不可少的手段；
没有符合一定标准的选举，民主就必然成了一句空话。

民主首先是一种利益代表机制。实现民主的必要手段是选举，否则民主只是一句空话。

从实用主义与功利主义的角度看，民主选举的理论基础大致如下。
首先，一般都同意，社会需要一个政府的统治，但什么样的政府呢？回到本书第一章：
一个能够代表并促进“公共利益”的政府，其中你我的根本利益都能获得一定程度的保障。
（参见本书第二章对社会契约论的讨论）因此，这个政府的主要领导人——
尤其是政策与法律决定机构——必须能至少近似地代表社会中每个人的利益。
其次，这个政府由谁组成并如何产生呢？这个问题的答案又需要下列经验假定。

第一，社会利益是分化与不同的，每个人都有其特殊的利益和需要，
且这些利益和需要经常产生不可调和的冲突，因而不可能前后一致地被同一个党派、
组织或个人所代表。

社会利益是分化、不同且彼此矛盾的，因而不可能全部由一个党派来代表，
而是由和其利益或观点相一致的不同党派来代表。
第二，根据理性选择理论，每个人都是自己利益的最可靠代表和守护人。
确实，不一定每个人都能清楚地知道并表达自己的利益，
但大多数人对自己的利益和需要比别人更为清楚，至少在适当的引导和公共辩论之后是如此
（比较王世杰、钱端升，1997：132—140）。

第三，对第二点的否认一直是专制的借口，
而即使专制能在人类认知能力的局限性上找到一点为自己辩护的理由，
它也不可能解决人的私欲和对权力的滥用问题——即使存在比人民自己或其代表更明智的人选，
这样的人未必能在非民主程序中成为统治者，且即使他成为统治者并知道公共利益的需要，
在缺乏外界压力的制度中，他也未必会情愿采取最能促进公共利益的法律或政策。
退一万步说，即使能够找到“大公无私”的“明君”，确实愿意采用最符合公共利益的国家政策，
他也未必有能力识别真正的公共利益，并可能会犯“常识性错误”。
这使我们联想起诸葛亮和皮匠的故事——或用更准确的语言来表达，孔多塞（Condorcet）
的“陪审团定理”（jury’s theorem）：如果人的认知错误是随机发生的，
那么不同人的错误可以相互抵消，最后“大浪淘沙”，把真理的金子筛选出来；
且人数越多，其集体决定发生错误的可能性越小（尽管不可能降到零）。
因此，掌握政府的统治者或者是人民自己（“直接民主”），或者是受人民控制的代表。

统治者未必情愿促进公共利益，也未必知道公共利益究竟是什么。

第四，由于现代社会的规模决定了“直接民主”因成本太高而不可行，
（参见达尔，1999：114—122）他们必须是受人民控制的少部分人。
最后，控制的最有效方式是选举。统治者首先是由选民们从代表不同利益的候选人中选出来，
然后使他们的行为受到周期性的检查——可以是质询、罢免或连任竞选。
总之，人民有权根据统治者的实绩来决定是否他们是否能够留任。
这就是选举制度的要义和职能。

由于直接民主不可行，选举成为控制统治者的最有效手段。

根据理性选择理论，（回顾本书第一章）任何官员都需要监督，
而监督既可以来自下层百姓，也可以来自高层官员。由上可见，
民主的作用主要在于通过利益代表机制产生政府，
并在政府产生后通过下次大选或公共舆论的压力监督官员的行为。在这个意义上，
民主选举是自下而上的监督政府机制。由于在传统上缺乏民主，
中国下层一直不能对控制或监督政府官员的行为发挥任何有效作用；
当然，普通老百姓可以通过“上访”等途径申诉自己的不幸，但问题是否能获得解决，
最终取决于贪官污吏的上司是否清廉并具备足够的能力和勇气为民申冤。
尽管官员们一般都经受过良好的教育，他们并不能保证不会滥用权力。
因此，权力监督在中国也同样必要，但由于缺乏民主及其自下而上的监督机制，
自上而下的监督就显得必不可少了。这就是为什么在中国历史上，
“治官”的成败可以说是关系到王朝的兴衰。当然，“治官”这里是指以官治官，
而不是以民治官。大凡在专制国家里，由于缺乏民治，只能靠以官治官，
因而“治官”制度尤比民主国家发达。沙皇时代的检察制度、中国古代的御史、
五权宪法中的监察权乃至1954年宪法所规定的检察制度，都是“治官”的典型。民主选举是

自下而上的监督政府机制，专制政府只能依靠自上而下的监督。

然而，如果没有自下而上的监督，那么不论“治官”制度如何发达，它都不可能从源头上控制腐败。
这是由人的本性及其固有的局限性所决定的。纵然高层领导有意愿消除腐败，
他们仍然有极大的困难弄清楚哪些下级官员是贤明的而应受到提拔。
“选贤与能”是所有政府的准则，而官员是否贤能只能从他们的政绩中看出来；
问题在于官员是否有政绩，领导本人在绝大多数情况下不会有亲身体验，
因为他不可能是其下级的管理对象，
而我们所说的“政绩”就是指官员对他所管理的地方做了多少好事，
当地人得到了多少收益。因此，让领导去发现官员贤能与否，已经隔了一层；
且上级和下级隔的距离越大、层次越多，就越难获得准确的信息，
下级就越容易制造假象去蒙骗上级来获得提升，因而产生了种种“政绩工程”，
也就是建立一些大而无当、华而不实、劳民伤财的“亮点”，目的不是为了给当地群众办实事，
解决他们的实际困难，而是吸引上级和外界的注意力，让他们误以为当地官员做了多了不起的事情。
更何况上级或同级监督者本身也不是牢不可破的“超人”。由于他们人数很少，
且并不承受地方政策所产生的直接后果，地方官员可以期望用贿赂去“摆平”他们。
显然，只要官员不对他们应该负责的人——其政策与行为所影响的广大百姓——负责，
那么就不可能保证他们的行为是负责任的，也不可能保证整个政府体制能按照公正的政绩原则运作
——因为理应评判“政绩”的人不能参与决定政府产生的过程，
而决定官员命运的人又因种种原因难以评判真正的“政绩”。

自上而下的治官制度不可能从源头上遏制腐败。官员可以通过虚报政绩来隐瞒真实信息，
或通过贿赂获得升迁。由于官员行为最终影响的是人民，官员应该直接向人民负责。
直接选举并不能解决所有问题，但它能解决许多没有它就不能解决的问题。
中国目前的体制是部分地方人大代表采取直接选举，（见上一章）
而几乎所有的行政首长都由地方同级人大间接选举产生。间接选举是民主监督机制的一个重要进步，
但实践证明，公民通过间接选举对官员的监督作用远不如直接选举的作用，
中国自民国以来种种间接选举制度所体现的弊病可以作为例证。（参见本书第二章）直到最近，
一位曾经权重一时的副省长还说：即使政绩是衡量官员的标准，
“关键不是让百姓看到政绩，要让领导看到政绩。”[138]根据中国目前的选举制度，
你认为他说的这句话“正常”吗？如果某些问题一直要解决而又解决不了，
是否应该考虑一下问题的制度成因？

间接选举具有一些内在局限性。


二、政党的性质与职能

“党”在英文中是Party，其传统意思都含有“偏向”的贬义。
中国从远古就对“党”字没有太大好感。
《书》曰：“王道荡荡，无偏无党；王道平平，无党无偏。”（《尚书·洪范》）在这个意义上，
“党”就是“偏”，是和公平、坦荡相对立的。这就难怪洁身自好的儒家如此强调“君子不党”，
且中国传统出于对“朋党之祸”的恐惧，一直抑制着政党的发展；这自然也是皇帝所希望的，
因为政党的发展将直接挑战皇权及其对施行正义之垄断。连民初时期的党派都避讳自称“党”，
而叫“会”或“社”，譬如“政闻社”、“兴中会”或“同盟会”。在西方，
“党”同样是被定义为追求特定利益的政治派系，
并且不同政党之间因为利益或见解的冲突而相互斗争；
如不加控制，这种斗争势必加剧，有可能危及社会的基本秩序与稳定。
（参见本书第四章，《联邦党人文集》第十篇）因此，迟至美国建立联邦宪法之时，
西方对“党”还是十分讨厌的，但政党政治的发展与实践逐渐改变了对它的看法。
传统的观点是，“党”必然代表着和公共利益相对立的私人利益，（但参见本书第一章的说明）
如果任其发展就必将损害公共利益；这种观点是相当准确的，
但如果能够让多个不同的政党相互制衡，并通过公平竞争产生政府，
那么整个国家就可能从“偏”走向“正”。现代西方的政治实践表明，在相互认同、
容许共存的基本文化前提下，多党和平竞争的自由民主秩序是可以实现的。
公正的实现最终不是通过对政党的禁止，而恰恰是通过允许各类党派的自由与全面之发展。

党派必然有所偏向，因而中西方传统上厌恶“党”字。现代选举制度让多个不同的政党相互制衡，
并通过公平竞争产生政府。

事实上，对于民主政体来说，现代政党的作用是无论如何都不可能被夸大的。
没有政党，就不可能组织有实质意义的大众选举，
而大众选举是任何现代民主的基础和本质特征。
政党是民主选举必不可少的动员和组织力量。政党同时是加强政府与公民联系、
减少统治与被统治者距离的手段，它提供向政府反映社会需求的渠道，
并通过这种反馈过程为政府提供统治合法性。可以说，一个国家的政党运作是否成功，
直接决定着民主体制的成败。考玛斯教授指出：“政党是民主政府的必要机构；
这是现代政治学的公理。它们筛选领袖、形成议题、结合利益、组织政府并制定政策。
正如宪政法院所承认的，在具有成千上万选民的现代国家，
政党是履行这些职能的理性和民主手段：理性是因为它们为选民提供了政策选择；
民主是因为它们提供了多数规则和在人民赞同下统治的机制。”（Kommers，1989：201）

政党是民主选举必不可少的动员和组织力量。政党运作是否成功，直接决定着民主体制的成败。

民主选举是一项公民“权利”——这并不错，但这项权利的行使却含有不易忽视的成本。
和直接民主相比，代议制民主的宗旨是降低统治成本；随着社会的复杂化和政体范围的扩大，
不可能把所有事情都让公民亲自聚会决定，而是必须委托专职的代表反映公民的意见、
利益和需要。但代议制民主还是具有成本，且如果不解决这个问题，民主就不可行。
由于“人民”或“公民”的利益是多元化的，
不同阶层、派别或信仰的人都需要在政府中获得一定的代表，
因而有权自由选择能够代表他们利益的代表。这样，人民代表的候选人也是各式各样的；
民主作为一种制度过程的本义就是让不同的选民去选择离自己的理想或诉求最近的候选人，
然后把获得多数选民青睐的候选人定义为胜者，就这么简单。如果你是一个选民，
你怎么知道谁代表你的利益呢？候选人总是在台上把自己吹得天花乱坠，好像他代表全人类，
但你知道不能只相信他自己的话。你平时需要读报纸、看新闻，
从多种渠道了解各位候选人——不只是他的立场，还有他的个性和能力，
然后可以大致肯定你倾向哪一位，而这将占用你工作以后剩余不多的宝贵时间。
至少，你得在选举那天抽空跑去投票，而那可能是一个周末，你可能想睡个懒觉，
缓解一下一周工作的疲乏。总之，你得付出——尽管可能不是很多。

对于选民，行使民主权利具有成本，而直接收益甚微。

民主选举是一项公民“权利”——这并不错，但这项权利的行使却含有不易忽视的成本。
和直接民主相比，代议制民主的宗旨是降低统治成本；随着社会的复杂化和政体范围的扩大，
不可能把所有事情都让公民亲自聚会决定，而是必须委托专职的代表反映公民的意见、
利益和需要。但代议制民主还是具有成本，且如果不解决这个问题，民主就不可行。
由于“人民”或“公民”的利益是多元化的，不同阶层、
派别或信仰的人都需要在政府中获得一定的代表，因而有权自由选择能够代表他们利益的代表。
这样，人民代表的候选人也是各式各样的；民主作为一种制度过程的本义就是让不同
的选民去选择离自己的理想或诉求最近的候选人，然后把获得多数选民青睐的候选人定义为胜者，
就这么简单。如果你是一个选民，你怎么知道谁代表你的利益呢？
候选人总是在台上把自己吹得天花乱坠，好像他代表全人类，但你知道不能只相信他自己的话。
你平时需要读报纸、看新闻，从多种渠道了解各位候选人——不只是他的立场，
还有他的个性和能力，然后可以大致肯定你倾向哪一位，
而这将占用你工作以后剩余不多的宝贵时间。至少，你得在选举那天抽空跑去投票，
而那可能是一个周末，你可能想睡个懒觉，缓解一下一周工作的疲乏。
总之，你得付出——尽管可能不是很多。对于选民，行使民主权利具有成本，
而直接收益甚微。

非理性因素可以帮助克服狭隘利己主义的短视，但最终要靠制度来倾斜个人成本—利益分析的结果。

政党提供了另一种节省成本的机制。西方的政治行为学研究表明，
人一般在早年就选择了其所认同的政党——可能是因为这个人的家庭背景或教育，
可能是因为他的天生倾向或社会处境，可能是因为某个党有一个他从小仰慕的领导人，
可能是因为这个党在一次偶然的机会首先接近了他等等，
并且这个选择在大多数人的一生中保持恒定。政党为它的选民提供免费的政治教育，
告诉他们下一个追求目标是什么并如何有效实现之。政党为选民提供免费的政治宣传与信息，
并通过建立政党和众多候选人之间的关系，归并与简化选民的政治选择。
如果你是某个党的“铁杆”党员，那么你在大选中几乎用不着费神去选择——
你的党已经为你决定了选谁。参与轰轰烈烈的政党活动还给你提供了一
种你自己平时找不到的集体认同感和归属感，“同志”之间的相互鼓励给彼此带来温暖和自信，
让你觉得自己属于一项更大的事业。

政党通过理性或非理性机制降低选举成本。

如果选民的参与离不开政党，那么候选人就更是如此了。
假定你想在一个10万人口左右的市辖区竞选人大代表。要获得好几万张选票，
可不是容易的事情。你怎么让当地人知道你呢？光是让选举委员会在投票前为你做十分钟的介绍，
大概是不够的。如果人大代表真的能为本地区的人做点事，选民的选择也确实应该慎重一些，
只有真正对你比较了解才能信任你。你可以贴广告，为自己做宣传。如果你肯破费，
你可以印一些简单的材料，甚至上电视——这样影响面肯定大得多，但开销肯定也高得多。
算了，这实在太困难了。你平时还要上班、过日子，值得为了一个基层人大代表投入那么多吗？
注意这还只是一个小市区的选举，市级、省级甚至全国人大的选举——
如果将来举行直选的话——就更不用说了；上规模的选举对财力和知名度的要求是如此之高，
以致你根本不会对这类职位产生“非分之想”，除非你确实非常有名或特别富有——
这也正是为什么民主政治经常和金钱、贿赂与丑闻联系在一起。
因此，你打算放弃是完全“理智”的。但就在这个时候，政党可以帮助你。
通过组织的集体力量，政党自己筹集经费。如果它认为你有希望或你对该党有贡献，
它可以动员本党资源帮助你做宣传，为你提供竞选经费，或更简单的，
鼓励本党的党员投你的票。无形之中，政党帮助候选人降低了许多竞选成本。

政党也帮助候选人降低竞选成本。


虽然总统在任何特定的时候只能有一个，因而必然只属于某一个党派，
但总统的选票在民主国家和议会一样四分五裂。（参见第五章的“美国总统大选案”）
具有讽刺意味的是，独裁国家反而动不动就出现“全票当选”的奇迹。
看看已经垮台的前伊拉克政府的选举。2002年10月15日，伊拉克看守总理举行全民公决，
1100多万有资格投票的选民全部参加并投了赞成票，居然没有一张反对或弃权票！
总统萨达姆以100%的全票再次连任，任期7年。萨达姆于1979年开始出任总统，
在1995年举行的伊拉克“有史以来第一次全民公决”中以99.96%的得票率连任总统。
伊拉克革命指挥委员会副主席、全民公决监督委员会主席、萨达姆的家族成员易卜拉欣称，
这次全民公决完全是按照民主程序进行的，充分反映了伊拉克人民和国家的意志。
“那些不理解伊拉克的人，当然不相信这样的得票率。”据报道，在1995年的那次“选举”中，
“有2500名选民投了反对票，此后不久便失踪了。”当然，“全票当选”之后不久，
萨达姆政权就被美英联军推翻了。从一位选民的角度来看，
你认为一个本国的独裁者和外国强加的政权有本质区别吗？

二、欧洲——以联邦德国为例

（一）财政资助
对于现代政党的有效运行，最关键的莫过于财政来源。如果政党是一架机器，
那么财政资助就是维持这架机器运转的燃料。简言之，政党的组织机构、选民联络、
广告宣传等一切活动，都离不开金钱。而要提供这些开销，
只靠成员的党费或捐款是远远不够的。政党还必须通过各种渠道，
获得社会或国家的广泛资助。如何以合宪与合法手段去获得充分资助，
乃是每个政党机构所必须考虑的中心策略问题。在此，
我们针对《基本法》所保障的政党机会平等之原则，
分别讨论宪政法院对公民和国家提供政党资助所施加的限制。

财政资助对政党活动至关重要。

为了保障政党之间的有效竞争，并避免使它们过分依赖利益集团，国家可以为政党提供资助。
公共资助无须平均分配于各党；它们的分配可以适合每个政党的选民实力。
但法院告诫说，这类公共资助不得加剧现有政党在竞选中事实上的不平等。
国家可以为政党提供资助，但必须符合宪法条件。

关于公民对政党的资助，典型的案例是1958年的“政党捐款免税案”。在50年代执政期间，
基督教民主党通过联邦法律，允许公民从其可征税收入中，减免部分对政党的捐款。
社会民主党控制的海斯州政府，在联邦宪政法院挑战其合宪性。海斯州宣称，
这项法律使富裕阶层集中的政党获得更多财政资助，
因而歧视其他主要依靠中下层选民支持的政党——如社民党。
宪政法院第二庭判决该法律违反了平等原则：

国家没有积极义务提供政党资助，但如果提供资助，则不得侵犯政党机会平等的基本权利。

在多党竞争体制下，由于执政党在大选后可能发生轮替，任何政党都不可能垄断统治权，
因而也不可能垄断财政权。在美国，政党资金主要通过竞选募集获得，
政党并不从国家那里得一分钱。欧洲国家为了保证政党资金的基本平等，
因而对各大政党给予一定的竞选资助，但是政党资助的前提是党、国分离；
党产和国库自然分离，才出现政党财政资助的宪法问题。与此相比，在一党执政体制下，
由于党政不分，执政党一般没有习惯区分党和国家的财产，
党政机关的预算直接纳入国家预算体系之中，从而使党产和国家财产之间形成一种“剪不断、
理还乱”的复杂局面。例如国民党到台湾后仍然实行一党专制、党国不分，
以至在民主转型后，“追讨党产”早已成为民进党的竞选口号，
也是国民党长期摆脱不了的一个历史包袱。
你认为执政党和民主党派的预算是否应该接受人大监督？

（二）大众媒介

如果财政来源是政党机器得以运行的动力，那么大众媒介则是这架机器获得输入与输出的渠道。
政党必须通过政治宣传向大众树立形象，而大众则必须及时了解政党纲领和行动日程。
因此，现代技术提供的广播与电视通讯，就为民主体制所必需的信息交流提供了关键手段。
和美国不同，西德的广播电视台属于国家所有，因而有义务平等分配为政党竞选提供的免费播音时间。
但和国家对政党的财政资助一样，这类时间可以考虑政党大小，因而无须实行平均分配。
1962年的“西德媒介案”说明了这一问题。

在1962年的北莱因—威斯法利亚州的竞选中，“西德广播电视台”根据各大政党的竞选实力，
为它们分别配备了不同的免费播音时间。例如以5分钟为一单元，
基督教民主党获得13个单元，社会民主党获得11个单元，而相对较小的自由民主党只获得5个单元。
自民党在宪政法院宣称，它有权和其他政党同样播音时间，且这一权利受到广播电视台决定的侵犯
。联邦宪政法院否定了自民党的要求，并指出：联邦德国的广播和电视台为公共所有；
这导致了官方分配政党播音时间的必要性……在竞选过程中，
机会平等原则要求广播电视台的公有企业大致保持中立。但这项原则不仅允许时间的平等分配，
且也在具备重要理由时，允许时间的不同分配。继报社之后，广播和电视是最重要的通讯手段；
通过它们，公民获得对形成见解所必需的信息。如要按照《基本法》第5条来公正完成这一任务
，时间编排就必须遵从平衡、客观和相互尊重的基本标准。这项任务的一部分，
是为重要的政治、意识形态和社会团体之平衡［传达］客观信息。
通过为竞选目的而分配播音时间，广播和电视向选民报告政党的相对重要性，
从而发挥重要的社会作用。

欧洲某些国家的广播电视台属于国家所有，因而有义务平等分配为政党竞选提供的免费播音时间。

在1975年与1976年的联邦和各州竞选中，三个州的广播电视台拒绝为三个极左政党——
德国共产党、德国马克思—列宁主义共产党和西德共产党联盟——提供播音时间。
其理由在于，这三个政党宣扬极端的革命性纲领，并号召摧毁现存的宪政秩序。
州的行政法院维持了广播电视台的决定。三个党派在联邦宪政法院挑战这些决定的合宪性，
指控它们侵犯了《基本法》第3条、第5条和第21条所保障的政党权利。
宪政法院推翻了州法院和广播电视台的决定，并指出：

申诉方期望对联邦德国人民的政治意志之形成施加影响。其组织的规模与稳定性、
其成员数量和公共影响，都符合［组党］的基本要求。如初审程序所示，
他们被允许作为政党，参与联邦和各州选举，并以后试图在竞选过程中赢得席位。
申诉方有可能从事着违宪目标之追求，尤其是废除议会制，但这并不剥夺其政党特征。
宪法第21条第2款规定，如果出于其目标或追随者的行为，
政党寻求去削弱或废除自由民主的基本秩序或危及联邦德国之存在，那么政党就是违宪的。
这种表达方式显示，政治组织作为政党的地位，应该和其违宪或合宪性质受到分别判断。

虽然《基本法》并未明确提及所有政党的机会平等权利，
这项权利隐含于［《基本法》所支持的］多党制原则和［第21条第1款所保障的］组党自由。
［由于选举］受到公共权力措施的影响，这项受到平等对待的基本权利，
不仅适用于选举本身，而且被扩展到竞选之宣传；在现代民主国家，
观念的传播对现代大众民主是必不可少的……因此，根据机会平等原则，
广播电视台不可因相信某些政党微不足道或甚至有害，
即拒绝为它们在选举的参与过程中提供播音时间。另一方面，
只要［这些电台］授予新的小党以合适的广播时间，
那么机会平等原则并不禁止它们在播音时间的分配上对政党加以区别。
根据机会平等原则，广播电视台不可因相信某些政党微不足道或甚至有害，
即拒绝为它们在选举的参与过程中提供播音时间。

三、中国

（一）政党制度

和西方不同，中国实行“共产党领导的多党合作”制度。
在多党合作下受到承认的有以下八个民主党派。
中国国民党革命委员会（简称“民革”）成立于1948年，
主要成员是原国民党中和中共保持合作的党员。中国民主同盟（“民盟”）成立于1941年，
主要成员是文教、科技界知识分子；它于1947年被国民党政府宣布为“非法团体”而被迫解散，
1948年在香港重新组建。中国民主建国会（“民建”）成立于1945年，主要成员是工商界人士。
中国民主促进会（“民进”）成立于1945年，主要成员为教育界和文化出版界知识分子。
中国农工民主党（“农工”）初创于1927年，原名“中华革命党”，1947年改为“农工”，
主要成员是医药卫生界、工程技术界和文化教育界的知识分子。
中国致公党于1925年成立于旧金山，主要成员是归国华侨和侨眷。
九三学社成立于1946年，主要成员是文化教育界、科学技术界的中高级知识分子。
台湾民主自治同盟（“台盟”）是台湾省籍人士在1947年的“2·28”
事件之后于香港成立的政治团体。

中国的“多党合作”制度承认八个民主党派。

权利的理论基础

“权利”是一项崇高而古老的观念，但人类对自身权利的自觉意识只是从近代才开始。
1776年的《独立宣言》第一次向世界表达了人类对权利的向往：某些真理是不证自明的。
然而，人类明白这些“不证自明”的真理却是经历了一个艰难漫长的过程。
因此，“人为什么有权利？”或“人有哪些权利？”仍然是值得探讨、需要回答的问题。

权利是什么？

一、权利的主体：个体还是集体？

根据方法论的个体主义，（见本书第一章）我们主张享有权利的主体最终是个体，而不是集体；
所有的集体概念——国家、民族、人民、社群或组织——最终都必须落实到个体头上。
我们说“中国”、“中国人民”或“中华民族”，无非是指这些概念所涵盖的每一个中国人；
失去了活生生的个体，空洞的集体或整体是不存在的——就和不存在没有树木的“森林”一样。
事实上，“权利”这个概念一开始就是作为个体不受集体侵犯的保障而发展起来的；
失去了个体主义的背景，抽象地谈论“权利”就失去了意义，甚至可能受到滥用，
成为国家在高谈“权利”的幌子下侵犯个人权利的借口。

权利首先是个体而不是集体的概念。

值得指出的是，一个经常听到的名词是“人民的权利”。如上所述，
这个名词所指的只可能是构成“人民”的每一个人的权利。抽象的“人民”是不存在的。
事实上，一旦深入到“人民”这个概念的内部，
我们立刻发现抽象地谈论这个概念是多么空洞甚至有害。
“人民”并不是一个密不可分的整体，它由许多个体组成，而每个个体都有自己的爱好、
需要和权利，且这些权利并不一定是一致的，而是经常发生冲突——这是现代社会的简单现实。
你的言论自由和别人的名誉权、雇主开除雇员的决定自由和雇员的罢工自由、
工业发展的自由和居民对生存环境的权利，等等——所有这些“人民”或“公民”的权利都存在
着至少是潜在的冲突与对抗，而调整这些相互冲突的权利正是现代国家的任务。
没有任何一个党派、组织或集团能宣称它代表全体“人民”——否则，由于“人民”的利益是分化的，
这个集团岂不是要得“精神分裂症”了么？即使由多数选民选举出来的国家官员
也只能代表“人民”中的多数而不是全体，而“国家”不是别的什么更神秘的东西，
就是这些官员所组成的权力机构；空泛地宣称“人民的权利”除了作为一种宣传的便利之外，
不会带来任何好处，但它确实可能麻痹人的警惕心，使人轻易忽视权利和权利之间的冲突，
并在“人民”的幌子下牺牲社会某些群体的权利。

“人民”是一个集体概念，是由许多利益和观念相互冲突的个体组成的，
因而空泛地谈论“人民的权利”没有意义。

二、权利的属性：积极与消极

如上所述，权利是指一种不受侵犯与阻碍的自由活动之能力。在这个意义上，
权利有两种属性：积极的与消极的。所谓“消极权利”（negative），
有时也被译为“负面”或“被动”权利，是指个人不受国家或其他组织侵犯的自由。
例如美国宪法第一修正案禁止国会制订法律来剥夺公民的言论自由，就是一项消极权利。
传统的观点认为，人原本有能力自由行为，例如发表言论、从事宗教活动、加入政党组织、
选择并从事某项职业、签订合同等等；但从事这些活动的自由可能受到政府的限制或剥夺，
因而必须在适当程度上受到宪法的保护。消极权利就像一张盾，
政府或法律所代表的公共权力（power）就像一杆矛，
权利之盾保护个人不受政府之矛的进攻与伤害。

“消极权利”是指个人不受国家或其他组织侵犯的自由。

所谓“积极”（positive）权利，
是指个人有向国家或他人索取财富、安全或其他利益的正面能力。
例如中国宪法第45条规定“公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，
有从国家和社会获得物质帮助的权利”，就是一项积极权利。根据现代观点，
人并不是在所有情况下都能自由行动。这里的自由必须受到广义理解：
它不仅是指人的身体或思想活动不受外力的阻碍，而是一种从事有意义、有价值、
有目标的活动之能力；这类活动要求具备一定的外部条件，
而国家的义务是为个人提供必要的条件以实现这种“自由”。例如人有创作的自由，
但要有意义地创作，创作者必须受到适当的教育；任何人从事任何活动，
都必须首先能够正常地生存，而这意味着她必须获得适当的食品、住宅、卫生、
安全等生存条件；否则，这些条件不具备，也可以认为她被“剥夺”了从事活动的能力或自由。
因此，如果宪法保障积极权利，公民就可以向国家索取食品、住宅、教育等利益。
这时，积极权利好像是主动进攻的矛，其所针对的不是国家的侵犯行为，而是其不作为。

“积极权利”是指个人有向国家或他人索取财富、安全或其他利益的正面能力。

四、权利保障的范围：有限还是无限？

有的宪法虽然没有明确规定权利的界限，但法院一直把权利解释为有限的。
如上所述，美国第一修正案规定了国会不得“剥夺”公民的言论与新闻自由，
因而看上去是一项不受限制的权利，但联邦最高法院从来认为这项权利是有限制的。
（详见下章）有的条款表面上不存在限制，
但权利的形容词或前缀往往在解释过程中发挥限制的作用。
例如第八修正案规定：政府“不得要求过重保释金，亦不得施加过重罚款，或加以残忍与非常处罚”。
其中“过重”就是一个需要解释的限制；政府显然也不是不可以加以处罚，
而只是不得加以“残忍与非常”的处罚而已。第五与第十四修正案规定任何人不得
不经由“法律的正当程序”，就被剥夺“生命、自由与财产”。这项条款并不是说人对“生命、
自由与财产”具有不可剥夺的权利，
而只是对剥夺“生命、自由与财产”具有获得“正当程序”的权利；
只要政府的程序被认为是“正当”的，就可以剥夺“生命、自由与财产”。

权利的作用和分类

（一）言论自由的重要性
在所有自由当中，言论自由最为重要。这固然和人的本性有关——人是一种“语言动物”，
她需要用话语、文字、图像、音乐、歌声、表情、姿态等各种方式的“言论”和他人交流；
看看普通人的日常行为，言论是最常见、最便利、成本最小、传播最快的人类交流方式，
因而也是最容易产生争议和诉讼的人间行为——翻开美国法学院的案例书，
在通常一千五百页左右的教程中，一半以上的篇幅全是关于各类言论自由的案例。
禁锢言论，就等于戕灭人性——假如不信，你可以设想一个没有言论的沉默世界，
社会生活（如果还存在的话）将变得多么乏味、不便、孤独、可怕！但更重要的是，
言论自由是所有其他自由的前提；可以说，没有言论自由，其他自由就不存在，
至少得不到可靠的保障。这是因为言论还是一种政治性权利，是民主政治得以开展并维持的前提。
没有自由言论，人民就不可能对政府官员的所作所为提出意见和批评；
公共信息就得不到充分交流和传播，因而也不可能产生一个理性的民主政府——
如果你都不清楚人民代表所代表的利益或立场是什么，又如何作出明智的选择呢？

言论自由不仅是个人的重要自由，而且是其他几乎所有自由的前提。

不仅如此，言论自由还直接维系着社会的道德基础。限制言论——尤其是统治势力不愿听到的言论，
人们就不敢说真话，社会就必然充斥着空话、大话、假话。人人心照不宣，
却因为压力或诱惑而被迫公开说谎。没有什么能比这更摧残一个民族的人格和良知，
整个社会将变得麻木不仁、玩世不恭。没有人敢于真诚地探讨切中要害的社会问题，
也没有人敢信任别人，因为这种社会充斥着形形色色的“骗子”——自由虽未必能保证诚实，
却是诚实的处所；压制自由，诚实就消失了。社会将失去互信的基础，陷入一个尔虞我诈、
相互防备、孤独炎凉的道德荒漠。因此，压制言论，就将制造虚假、狡诈、背叛、冷漠。
相反，言论自由所造就的是一个真诚、严肃、务实的人格；
畅所欲言不仅使有意义的政治交流成为可能，而且使人得以超越对压制的恐惧，
恢复作为人的真性和尊严。

言论自由还直接维系着社会的道德基础。

不仅言论自由具有重要作用，而且限制言论自由具有特殊困难。在《论美国的民主》一书中，
托克维尔讨论了新闻自由的特点，并认为这一领域或者绝对自由、或者绝对奴役，
在两个极端之间不存在中间状态。（Tocqueville，1969：180—181）
这是因为新闻和光一样，传播速度快、成本低，因而只要留下一点空间，
限制新闻的努力就将归于失败。因此，要限制言论和新闻，唯一的途径是全面封杀写作和表达自由，
形成万马齐喑的独裁专制。但即使正常的新闻被封锁，“小道消息”还是可以不胫而走，
并由于人民的新鲜与好奇在社会广泛传播。新闻封锁的目的原来是为了维护政府形象，
但除非在极端专制和封闭的国家，这一手段往往是得不偿失——如果老百姓明明知道政府在封锁消息，
因而政府提供的信息不可信，信息封锁如何能提高政府在公民心中的地位呢？
现代信息技术——尤其是计算机网络技术——的发展使不同地区的人类信息交流越来越容易，
也使对言论的控制越来越困难。

限制言论自由具有特殊困难。新闻封锁的目的是为了维护政府形象，
但除非在极端专制和封闭的国家，这一手段往往是得不偿失。

托克维尔进一步指出，新闻对社会的危险和新闻自由的程度成反比。
如果一个国家只有少数几家报社，那么它们的消息对社会就起着举足轻重的影响；
相反，如果这个国家有多种报纸，那么它们之间的竞争将部分抵消各自的影响。
因此，新闻媒介的分量和其数量成反比；在新闻越不自由的国家，新闻自由就越危险。
“最开明的美国人把报社权力的微弱归因于其不可思议的分散；那里的政治学格言是，
中和报纸作用的唯一办法是增加它们的数量。”

（Tocqueville，1969：184）在新闻越不自由的国家，新闻自由就越危险。

（二）言论与新闻自由的历史

虽然如此，言论自由绝不是从来存在的。作为一项制度，它其实是相当现代的产物。
阻碍言论自由的主要有两种相关的原因：教条主义和对社会动乱的恐惧。
教条主义（dogmatism）在定义上就是言论自由的死敌，
因为它确信只有一种学说——尤其是道德或政治学说——是正确的；
既然如此，其他与此不同的学说必然是谬误，因而没有存在的必要。
在中国和西方传统上，教条主义在绝大多数阶段中占据着统治地位。
在西方，文艺复兴和新教革命极大地打击了传统教条的道德权威，并恢复了怀疑主义的历史地位。
近代分析哲学对事实与规范的区分更使得教条主义丧失了哲学基础，
成为没有逻辑意义的自我肯定。但如果在哲学上失去了意义，
对言论的控制被长期认为对社会稳定是必要的。如果允许任何人随便诋毁政府，
政府就失去了威信，因而难以维持必要的统治。在1704年的案例中，
英国上院的霍特大法官（Lord Holt）表达了当时的普遍忧虑：

阻碍言论自由的主要有两种相关的原因：教条主义和对社会动乱的恐惧。

如不禁止个人对人民灌输反政府思想，那么任何政府都不能生存；
因为每一个政府都需要人民对它具有良好印象。对所有政府而言最为糟糕的，
正是对政府管理产生敌视的努力。这一直被认为是犯罪，并且除非它受到惩罚，
任何政府都自身难保。

传统观点认为，政府需要维持良好形象，因而不允许随便批评。

阻碍言论自由的主要有两种相关的原因：教条主义和对社会动乱的恐惧。
如不禁止个人对人民灌输反政府思想，那么任何政府都不能生存；
因为每一个政府都需要人民对它具有良好印象。对所有政府而言最为糟糕的，
正是对政府管理产生敌视的努力。这一直被认为是犯罪，并且除非它受到惩罚，
任何政府都自身难保。传统观点认为，政府需要维持良好形象，
因而不允许随便批评。

对言论的控制通常采用两种方式：
通过政府对出版业实行审查和垄断的事前限制和通过法律惩罚煽动或诽谤的事后控制。

控制言论的另一种方法是对煽动诽谤的指控。如果垄断审查在言论发表之前实行事前限制，
那么煽动诽谤则在言论发表之后进行事后追究。煽动诽谤经常受到严厉惩罚，
包括终身监禁和巨额罚款。在16世纪后期，这一理论原由星室法院发展起来；
它原来的基础是：国王是一切正义与法律的源泉；他自然一贯正确，
因而其行为超越任何人的批评。当星室法院在1641年被废除之后，
普通法院接管了对煽动诽谤言论的审查。后来，煽动诽谤理论受到显著扩展；
任何讨论政府行为的书籍和文章，都可能被定为煽动诽谤罪。和普通言论不同，
政治言论的确实性并不能为批评者开脱。在某种程度上，对政府的批评越确切就越有罪，
因为批评越具有说服力，就越可能严重破坏政府的形象。
直到1792年通过了《福克斯诽谤法》（Fox’s Libel Act）之后，才改变了这种状况。
到1843年，英国终于放弃了诽谤法施加的绝对责任，
允许为公共利益而发表的作品通过证明确实性而获得辩护。
尽管如此，对不确实言论所规定的处罚仍然相当严厉。

政治言论的确实性并不能为批评者开脱。批评越具有说服力，就越可能严重破坏政府的形象。

（三）为言论自由辩护——从怀疑主义到市场竞争

到19世纪，资产阶级成为经济和社会的中坚力量，自由主义思潮随之兴起。
在政治层面上，人们对言论自由的态度也发生了转变。通过进步人士的争取奋斗，
言论和新闻自由逐渐成为公民社会的普遍诉求。在1859的《论自由》一书中，
经典自由主义理论家密尔精辟总结了压制言论自由的几大危害：（Mill，1972：Ch. 2）

第一，如果有任何见解被迫沉默，那么我们可以肯定知道：这种见解可能是正确的；
否认它就等于假设我们自己一贯正确。第二，尽管被迫沉默的见解可能有错，
它经常含有部分真理；且既然对于任何议题，占据普遍优势的见解很少或从不代表全部真理，
那么只有通过不同意见的交锋，才有任何可能提供真理的其余部分。
第三，即使被接受的见解不但正确、而且代表全部真理，除非它受到有力和激烈的挑战，
绝大多数接受者将以偏见的方式接受之，而很少能感受到其理性基础。
不仅如此，学说本身将处于失去意义或受到削弱的危险中。

密尔的出发点是发轫于古希腊的西方怀疑主义传统。首先，绝对或唯一的真理是否存在，
没有任何人能够验证；即使存在，也没有任何人有权宣称他认识了这种“真理”。
终极真理在性质上是无限的，需要通过无限次试验才可能显现出来，而任何人、
党派或学派都必然是有限的，因而在有限的时间和能力范围内不可能达到无限的目标；
如果有一点可以肯定的话，那就是他们都会犯错误，
但没有什么机制保证他们一定自己能够纠正错误。
对自然或社会规律的认识必然是来自人的感知和理解，而这两种过程都可能会发生错误；
即使人的意念或认识本身没有错误——而这实际上是不可能的，
也不可能在有限的生命甚至整个人类历史所允许的有限次试验中绝对掌握作为真理的规律。
即使对于“太阳东出西落”这样确定的经验命题，也存在着哪一天被否证的可能，
更不用说人类发展的社会规律取决于人的主观努力等多种无法确定的因素。
因此，任何人都不可能宣称他认识了不含有任何谬误的绝对真理。
（参见本书第一章对怀疑主义的论述，包括“休谟定律”区分事实—规范的含义）
谦逊并不是美德——个人在广阔无垠的宇宙和人类自身的历史长河面前本来就相当渺小；
它只是一种反映客观的态度，但这种态度确实使人更为宽容。

其次，由于人的认识水平基本上是平等的，不同的意见一般都包含着部分真理，
因而更没有人能宣称“只有”他才能认识真理的全部。真理有时确实可能掌握在少数人
或“不受欢迎”的人手中——掌握在那些被社会主流势力批判、憎恨和不能容忍的人手中。
在1958年进入“大跃进”、1966年进入“文化大革命”的高潮之际，
全中国有几个人怀疑过这些“伟大运动”的正确性？假如能听一听在“庐山会议”上
受到猛烈批判的彭德怀元帅的意见，假如能够让广大农民说出自己的真心话，
那么全国上下就不至于蒙在一片“大好形势”的鼓里，极“左”的悲剧可能就不会发生，
至少不会发展到如此惨烈的程度。同样地，北大校长马寅初教授于1957年发表《新人口论》，
呼吁提高人口质量、控制人口数量。在今天看来，这个主张的正确性早已不用论证了
，但是在当时“人多热气高、干劲大”的一片声浪中遭到严厉批判。
结果是中国人口的年增长率一度高达2%—3%，至少比适当控制人口的状态多了4亿人，
从而对自然资源产生巨大压力、对社会进步和发展形成严重制约。没有言论自由，
就不能防止这类悲剧发生，也不能保证类似的悲剧不会重演。

归根结底，人是一种信仰动物，他追求并渴望垄断真理。他的自信往往致使他轻信自己的发现，
他的好胜致使他急于把自己的观念强加到别人头上，并对不同意见感到难以容忍；
如果可能，他将利用所掌握的权力让自己的观念获得社会的普遍承认，
并获得某种官封的“正统”地位以保证其确定性，且如果压制带来抱怨的话，
他可以因自己的好心而获得慰藉。因此，在中外历史上，许多教条曾被奉为人类或宇宙的“铁律”、
不可置疑的“真理”或不可偏离的“天道”，并以至仁至善的名义对“异端”采取了最为严厉的惩罚。
教士不能结婚、男女不能避孕、妇女不能堕胎，曾被认为是不容置疑的上帝旨意；
“三纲五常”、“三年之丧”、妇女裹脚，曾被认为是人性的最高体现，
是人之所以为人的道德法则。在坚信不疑地实施这些宇宙法则的过程中，
国家和社会制造了多少人间悲喜剧，但人们到头来还是发现，
那些曾被不遗余力捍卫过的“真理”只不过是一场历史笑话而已；它们造就了权势、
权威以及公认为合法的暴力，但这些并不能使它们变得更“正确”，
或改变它们迟早被揭穿和淘汰的命运。殷鉴不远，人类理应从他们的历史中汲取一点教训。

既然生活是一场“试验”，以生活为原料的宪政也必然是一场试验。每一项宪法决定、
每一项法律或国家政策，都基于对未来状况的猜测。中国加入WTO是一件好事吗？
它无疑表明中国经济正式跨入了世界的门槛，
中国可以和发达与发展中国家按照国际贸易规则进行自由、
公平竞争。但这显然不一定是有利无害的：跨国公司的涌入可能会打击国内工业，
使已经处于困难之中的国有企业“雪上加霜”；失业人口会增加吗？
社会福利制度的建构能跟上社会需要的节奏吗？农产品的进口是否会冲击中国农业？
银行业的前景如何？国际竞争压力将意味着促使中国企业建立现代化的管理制度，
提高工作人员的素质，还是导致它们面临亏损甚至破产的厄运？
这些问题在加入WTO之前是无法准确回答的。在很大程度上，它取决于中国政府的政策、
国民的素质、企业的努力等诸多数学方程无法决定的因素。因此，加入WTO对中国也是一场“试验”，
其后果是不可能完全预见的；和许多读者一样，
笔者也“相信”（至少希望）它总的来说是一件“好事”，但他必须承认，
他（或任何人都）只能相信、希望或猜测，而不可能对此表达任何绝对“正确”的见解。
既然如此，有人对此提出异议，乃是完全正常与正当的。忧虑或恐惧是危害的信号，
因而不但不应该受到压制，反而正是社会和政府所必须认真对待的。

既然没有人能确切把握或垄断真理，既然人的知识必然是基于对未来不完全准确的预见之上；
既然任何法律、政策、思想或理论都不可能绝对“正确”，那么就没有理由压制不同意见。
既然没有任何人能够垄断真理，也就没有人能垄断衡量真理的权力。
就和没有人能宣称“熊猫牌”电视是世界上最好的电视、“桑塔纳”一定是世界上最好的汽车一样，
什么是对社会最有价值的观念将在思想的“自由市场”上获得检验；
某种观点是“香花”还是“毒草”，并不需要官方鉴定，
因为思想观念的广大“消费者”根据其自身经验和需要知道得更清楚，
因而他们的“鉴定”（拥护还是反对）更为可靠。如果某种思想对社会是有害的，
那么如果我们相信广大公民的判断能力——就和我们相信消费者可以对是否选择“熊猫牌”
或“桑塔纳”作出明智选择一样，这种思想将和劣质产品一样在思想市场上迅速淘汰；
最后在市场竞争中保留下来的，是那些长期证明对社会有效的思想观念。

既然任何法律、政策、思想或理论都不可能绝对“正确”，就没有理由压制不同意见。
既然没有任何人能够垄断真理；也就没有人能垄断衡量真理的权力。

（四）自由、恐惧与信任

不论如何，如果是为了防止言论的不良后果而进行控制，那么这种后果不应仅被宣称，
而必须被比较确凿地证明。中外历史证明，没有哪个政府特别喜欢言论自由；
即使那些原先提倡言论自由的人，一旦自己上台以后也就改变了看法——
连那么了不起的杰弗逊总统也是这样。这其实是十分自然的——有谁会愿意别人在台下指手画脚，
让人感到芒刺在背呢？但历史同样证明，人类已经饱尝了专制的苦果。
对言论的压制不但使政府变得肆无忌惮，使人们失去真理的另一面，
使整个社会或民族看不到自己的弱点与盲点，使思想的市场变得空前凋零与贫乏，
它还导致许多无谓的争斗、迫害和报复——或用经济学的话说，导致巨大的内耗和资源浪费。
看看中国历史上儒家如何一开始自己受迫害，然后又如何压制别的“异端邪说”：
其实在今天看来，儒家、法家、墨家、道家都有合理成分，同时并存并非不可能，
更没有什么社会危害，而相互压制、争夺“正统”倒确实给社会增添了不安定因素——
尊严和安全是人的基本需要，自卫和复仇是人的本能。因此，言论自由所可能产生的危害，
必须和压制自由所产生的危害相平衡。以下案例对这个问题作了充分阐述。

任何政府都不喜欢言论自由，但社会将吞下压制言论的苦果。

对严重伤害的恐惧本身，并不能为自由言论的压制提供理由；人们曾因害怕巫婆而焚烧妇女。
言论本身的作用就在于把人们从非理性的恐惧中解脱出来。要为压制言论提供理由，
就必须存在畏惧的合理基础：一旦实行自由言论，严重危害就将产生；
所忧虑的危险必须迫在眉睫，并且所要防止的危害必须是严重的……如果宣扬违法并未构成煽动，
且没有证据表明这类倡议将被立即实施，那么无论在道德上应受到何种谴责，
宣扬违法并不能成为剥夺自由言论的理由。我们必须记住宣扬与煽动、准备与企图、
集会与阴谋之间的区别。要发现清楚与现存的危险，
政府必须证明即刻的严重暴力可被预期或受到鼓动。

只有当实行自由言论就将产生严重危害，才有理由压制言论；
危险必须迫在眉睫，并且所要防止的危害必须是严重的。

没有结社自由，不要说农民或农民工成了弱势群体，就连城里人也逃脱不了“弱势群体”的命运。
据报道，近年来出租车司机的生存状况每况愈下，维权之路屡屡受挫，
主要问题体现于高度的精神压力、超长时间的疲劳驾驶、身体状况恶化但没有体检、
对出租车公司的不公平待遇无能为力、事故保险因成本昂贵而形同虚设等。
在全国各主要城市，至今普遍没有建立或拥有专门代表出租车司机群体利益的机构或协会。
各地的所谓“出租车协会”大多是由出租车经营公司作为成员组建起来的，
有些协会虽象征性地拥有少数司机会员，
但也因不被广大司机认同或不能代表大多数司机的利益而流于形式。
出租车公司的工会基本也是由企业正式员工参加，而与同公司保持松散型合同关系的出租车司机无关。
结社自由的缺位既然使出租车司机成了城市的“弱势群体”，
那么完全也可以使几乎任何社会阶层成为缺乏自我保护能力的“弱势群体”。

四、国家资助与受教育权

限制入境法的无能为力或松懈实施，使我国境内出现了成千上万的非法移民的“地下人口”。
这种情形产生了由非注册外籍居民组成的永久阶层之幽灵；
他们作为廉价劳动力的来源而被鼓励留住此地，却被剥夺了我们社会提供给公民和合法居民的利益。
对于一个以尊崇法律平等原则为骄傲的民族，这类下层阶级的存在是最为困扰的问题……
立法把家长过错的负担转移到其子女身上，并不符合正义的基本观念。
基于儿童不能控制的法律特征，德州法律施加了歧视性负担。
法律对这些儿童出现于合众国境内而加以惩罚，因而很难找到合适理由……

通过影响子女入学来惩罚非法移民是不公正的。

公共教育并非宪法授予个人的“权利”，但也不仅仅是和其他社会福利全同的某种政府“利益”。
其区别在于教育对维持我们基本机制的重要性，以及教育之剥夺对儿童生活所产生的长期影响。
另外，教育提供了基本工具，使个人能够采取富有经济效益的生活方式，从而有利于所有人。
总之，教育对维系我们的社会结构具有基本作用。
当某些团体被剥夺机会去吸收我们社会秩序所基于的价值和技能时，
我们不能忽略国家所承受的显著社会代价。文盲是一种持久障碍；在其一生中的每天，
不能读写都将妨碍被剥夺基本教育的个人。对社会与经济利益以及智力和心理健康的剥夺，
将给个人带来无可估量的损失；再加上对个人成就的阻碍，
基于法律地位而剥夺基本教育的原则，很难和［平等保护］的平等构架相调和。

教育对个人和社会都是至关重要的，因而需受到特别保护。